8.1 Caso 8-1: foto artistiche di nudo di una minorenne

La fotografia rappresenta una minaccia per i diritti o il diritto della personalità [v. –> Capitolo 12 sul diritto alla riservatezza] e al tempo stesso è un mezzo della libera espressione del pensiero connesso al diritto d’autore del fotografo [v. –> Capitolo 11 sul diritto morale d’autore].

Scrive Francesca Benatti [Benatti 2011] in proposito.

La fotografia come rappresentazione oggettiva del reale […] si presta a tali pratiche [manipolative] in virtù della sua de-contestualizzazione dal tempo dalla situazione oltre che, naturalmente, dall’angolatura. In effetti tutti i fattori che suggeriscono di considerare la fotografia un’arte possono essere addotti a prova del suo carattere creativo ovvero non effettivo. La dialettica che si instaura, quindi, nel momento attuale intercorre tra la percezione generalmente diffusa del ritratto come fonte di verità oggettiva e la natura intrinseca di manipolazione «artistica» della realtà ritratta. Come dato di fatto, si deve assumere che fra le decine di «scatti» fotografici realizzati solo uno scelto ad arte viene diffuso nella sfera pubblica ormai costituita dalla sua rappresentazione mass-mediale.

In questo capitolo, quindi, inizierà a emergere un tema classico dei diritti della personalità: il bilanciamento tra diritti [v. –> Capitolo 3 sulla tecnica argomentativa del bilanciamento].

Si ricorderà [v. –> Capitolo 7 sull’evoluzione dei diritti della personalità] che tra la fine dell’800 e i primi del ‘900 i giudici italiani, sulla scorta della giurisprudenza francese e della dottrina tedesca, iniziano a riconoscere tutela a vari attributi della personalità, applicando l’art. 1151 del codice civile del 1865, ovvero la clausola generale di responsabilità civile che così recitava.

Qualunque fatto dell’uomo che arreca danno ad altri obbliga quello, per colpa del quale è avvenuto, a risarcire il danno.

Scrive Giorgio Resta [Resta 2019, 215].

Le questioni operative portate all’attenzione della giurisprudenza italiana in quel torno di anni sono essenzialmente tre: a) se l’immagine sia oggetto di un diritto soggettivo, ovvero se sia protetta solo indirettamente attraverso le regole della responsabilità civile e penale; b) se del diritto all’immagine sia possibile disporre come di ogni altro diritto patrimoniale e, in particolare, se il minore possa o meno compiere validi atti dispositivi senza l’intervento degli esercenti la potestà; c) se il consenso alla pubblicazione del ritratto, una volta prestato, sia revocabile.

Leggendo la narrativa di App. Torino 3 marzo 1903, in Foro it., 1904, I, 633 è possibile formulare il caso nei seguenti termini.

La massima, si ricorderà [v. –> Capitolo 1 sul metodo casistico-problematico], è il principio di diritto (ratio decidendi) con il quale il giudice decide il caso sottoposto alla sua attenzione e si distingue dagli obiter dicta, argomenti che non costituiscono il principio di diritto.

La massima di App. Torino 3 marzo 1903 estratta dai redattori de Il Foro italiano è la seguente.

Non commette un reato contro il buon costume, né si rende colpevole di diffamazione, ma risponde dei danni in via civile il fotografo, che riproduce a nudo una giovine minorenne, senza il consenso dei genitori, ed espone in una pubblica mostra la fotografia, sebbene questa sia stata fatta a puro scopo d’arte, e la giovane fotografata eserciti il mestiere di modella e come tale sia solita a posare nuda in una accademia di belle arti ed anche in studi di privati artisti.

Il problema può essere formulato rovesciando la massima e lasciando da parte la questione penalistica.

Risponde dei danni in via civile il fotografo che riproduce a nudo una giovane minorenne ed espone la fotografia in una pubblica mostra, senza il consenso dei genitori, anche quando la fotografia sia fatta a puro scopo d’arte e la minorenne eserciti il mestiere di modella e sia solita posare nuda in accademie e studi privati?

Dopo aver escluso che la fattispecie sia inquadrabile in termini di reato la Corte di Appello di Torino motiva la sussistenza dell’illecito civile (con implicito riferimento all’art. 1151 codice civile del 1865).

Esclusa pure l’esistenza di un’azione delittuosa, ove occorre il concorso dell’elemento intenzionale, in tema di risarcimento domandato in sede civile può la responsabilità dell’autore del fatto dannevole ritrovarsi nel semplice fatto colposo, sia pura la colpa od anche lievissima.

Al fotografo non incombeva solo il dovere di informarsi sulla professione di modella della ragazza, ma anche se fosse minorenne o maggiorenne. Nel caso fosse minorenne – come nella specie – avrebbe dovuto chiedere il consenso al padre, esercente la patria potestà. Ecco dunque delinearsi il fatto illecito colposo.

Ed è manifesto che un danno derivi alla reputazione di una persona che appena ha varcato l’età infantile, la quale, pur avendo servito di modella negli studi, ove rimase sottratta alle indiscrezioni della pubblica curiosità per porgere soltanto ispirazione alle creazioni dell’artista, dimesso ogni ultimo residuo sentimento del pudore e della propria personale dignità, si adagi a lasciarsi ritrarre a nudo in opera fotografica, sapendo che le sue sembianze, perfettamente riprodotte e da tutti facilmente riconoscibili, verranno esposte al pascolo della pubblica contemplazione, come un danno derivi per il discredito nell’altrui estimazione a quel padre che figuri avere acconsentito a che la sua figlia minorenne siasi prestata a consimile basso mercimonio [Di che tipo di argomento si tratta?].

Siamo in epoca storica in cui la parità tra uomo e donna era molto lontana dall’essere raggiunta. Il danno all’immagine si traduce in un danno alla reputazione e non solo della donna minorenne, ma anche del padre che potrebbe essere qualificato come persona che acconsente a un «basso mercimonio».

8.2 Cenni all’attuale disciplina del diritto all’immagine

In questo Paragrafo 8.2 si intendono fornire alcune coordinate minime dell’attuale disciplina del diritto all’immagine al fine di dare la possibilità di formulare e risolvere i problemi relativi ai casi descritti nel –> Paragrafo 8.3.

Nel –> Capitolo 7 sull’evoluzione dei diritti della personalità si sono evidenziati alcuni lineamenti del contesto attuale.

a) Il nuovo sistema delle fonti è caratterizzato dalle dimensioni costituzione e internazionale.

b) Il nostro sistema giuridico si muove verso una progressiva estensione della tutela della persona anche sotto il profilo rimediale.

c) Si delinea una tutela multilivello, nell’ambito della quale, ad esempio, svolgono un ruolo rilevanti le corti internazionali.

d) Fanno la comparsa nuovi concetti e nuove categorie. Tali categorie corrispondono a corpi normativi che vanno coordinati con il precedente panorama legislativo. Si pensi al problema del coordinamento tra le disposizioni normative del codice civile (art. 10) e della l.d.a. (art. 96 e 97) con la disciplina della protezione dei dati personali (reg. UE 2016/679, c.d. GDPR, e il d.lgs. 2003/196, Codice in materia di protezione dei dati personali o Codice privacy). Rilevanti sono altresì le regole deontologiche dei giornalisti.

e) Emergono nuove tecnologie e nuovi rischi: si pensi ai social networks.

f) L’orizzonte valoriale rispetto ai primi del ‘900 è radicalmente mutato, così come sono profondamente cambiati gli usi e i costumi della società.

La disciplina dell’abuso dell’immagine altrui (fatto illecito) si trova innanzitutto nell’art. 10 c.c. e negli articoli 96 e 97 della l. 1941/633, l.d.a. (ora si trova anche nella disciplina della protezione dei dati personali).

Si riportano di seguito per comodità di lettura le disposizioni legislative maggiormente rilevanti.

Art. 10 (abuso dell’immagine altrui) c.c.

Qualora l’immagine di una persona o dei genitori, del coniuge o dei figli sia stata esposta o pubblicata fuori dei casi in cui l’esposizione o la pubblicazione è dalla legge consentita, ovvero con pregiudizio al decoro o alla reputazione della persona stessa o dei detti congiunti, l’autorità giudiziaria, su richiesta dell’interessato, può disporre che cessi l’abuso, salvo il risarcimento dei danni.

Art. 93 l.d.a.

Le corrispondenze epistolari, gli epistolari, le memorie familiari e personali e gli altri scritti della medesima natura, allorché abbiano carattere confidenziale o si riferiscano alla intimità della vita privata, non possono essere pubblicati, riprodotti od in qualunque modo portati alla conoscenza del pubblico senza il consenso dell’autore, e, trattandosi di corrispondenze epistolari e di epistolari, anche del destinatario.

Dopo la morte dell’autore o del destinatario occorre il consenso del coniuge e dei figli, o, in loro mancanza, dei genitori; mancando il coniuge, i figli e i genitori, dei fratelli e delle sorelle, e, in loro mancanza, degli ascendenti e dei discendenti fino al quarto grado.

Quando le persone indicate nel comma precedente siano più e vi sia tra loro dissenso, decide l’Autorità giudiziaria, sentito il pubblico Ministero.

È rispettata, in ogni caso, la volontà del defunto quando risulti da scritto.

 

Art. 96 l.d.a.

 

Il ritratto di una persona non può essere esposto, riprodotto o messo in commercio senza il consenso di questa, salve le disposizioni dell’articolo seguente.

Dopo la morte della persona ritrattata si applicano le disposizioni del secondo, terzo e quarto comma dell’art. 93.

Art. 97 l.d.a.

Non occorre il consenso della persona ritrattata quando la riproduzione dell’immagine è giustificata dalla notorietà o dall’ufficio pubblico coperto, da necessità di giustizia o di polizia, da scopi scientifici, didattici o culturali, o quando la riproduzione è collegata a fatti, avvenimenti, cerimonie di interesse pubblico o svoltisi in pubblico.

Il ritratto non può tuttavia essere esposto o messo in commercio, quando l’esposizione o messa in commercio rechi pregiudizio all’onore, alla reputazione od anche al decoro della persona ritrattata.

Il principio fondante è quello del consenso della persona raffigurata (ad es. in un quadro, in un disegno, in una foto). In altri termini, per esporre, riprodurre e mettere in commercio il ritratto della persona, occorre il consenso di quest’ultima (art. 96 l.d.a.).

Dal consenso si può prescindere nelle fattispecie delineate dalla legge (art. 97, c.1, l.d.a.).

Non occorre il consenso della persona ritrattata quando la riproduzione dell’immagine è giustificata:

1) dalla notorietà della persona;

2) dall’ufficio pubblico ricoperto dalla persona;

3) da necessità di giustizia;

4) da necessità di polizia;

5) da scopi scientifici;

6) da scopi didattici;

7) da scopi culturali;

8) quando la riproduzione è collegata a fatti, avvenimenti, cerimonie di interesse pubblico o svoltisi in pubblico.

L’elenco previsto dal c. 1 dell’art. 97 l.d.a. attiene al bilanciamento [v. –> Capitolo 3] tra diritto della persona (sotto il profilo del diritto all’immagine) e altri diritti e libertà, che possono essere fondamentali come la libertà di espressione del pensiero.

Tale bilanciamento si pone sul piano della Costituzione repubblicana e può vedere, ad esempio, contrapposti il diritto inviolabile della persona ex art. 2 Cost. al diritto di libera espressione del pensiero ex art. 21 Cost.

La dottrina e la giurisprudenza hanno elaborato alcuni criteri per effettuare tale bilanciamento.

Ad esempio, la pubblicazione dell’immagine di persona notoria, in assenza di consenso, si giustifica quando corrisponde a un effettivo interesse pubblico all’informazione [v. –> Capitolo 12 sul diritto alla riservatezza).

Su tali criteri si avrà modo di tornare in seguito nei capitoli dedicati ad altri aspetti della personalità (riservatezza, identità personale, oblio) [v. –> Capitoli, 12, 13, 14]. Tuttavia, si deve fin d’ora sottolineare che il bilanciamento dei diritti costituzionali opera anche sul piano dei rimedi.

Per rendere effettiva la tutela del diritto all’immagine non è sufficiente far leva su rimedi risarcitori, ma occorre anche riferirsi a rimedi inibitori. È appunto questo l’obiettivo dell’art. 10 c.c.

A proposito della stampa, l’art. 21, c. 3, Cost. così dispone.

Si può procedere a sequestro soltanto per atto motivato dell’autorità giudiziaria nel caso di delitti, per i quali la legge sulla stampa espressamente lo autorizzi, o nel caso di violazione delle norme che la legge stessa prescriva per l’indicazione dei responsabili.

La Corte costituzionale è stata chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale degli art. 96-97 l.d.a. e 10 c.c.

Corte cost. 9 luglio 1970, n. 122, in Foro it., 1970, I, 2294 e in id., 1971, I, 28 ha ritenuto:

[…] che debba escludersi che gli artt. 96, 97 della legge n. 633 del 1941 e l’art. 10 del codice civile attengano alla materia del sequestro preventivo: i primi, infatti, elencano i casi in cui esporre, riprodurre o mettere in commercio il ritratto di una persona è legittimo o illegittimo e, quindi, hanno per contenuto la disciplina sostanziale del c.d. diritto all’immagine; il secondo riguarda i provvedimenti definitivi attraverso i quali in sede giudiziaria viene represso l’abuso dell’immagine altrui. Né negli uni né nell’altro c’è riferimento alcuno a misure cautelari e provvisorie [Di che tipo di argomento si tratta? A contrario (letterale)?].

Corte cost. 12 aprile 1973, n. 38, in Foro it., 1973, I, 1707 ha poi statuito quanto segue.

Nemmeno contrasta alla norma costituzionale l’applicazione dell’art. 700 del codice di procedura civile quando manchi la possibilità di applicare misure tutelari tipiche, per la tutela richiesta dagli interessati dei diritti di cui all’art. 10 cod. civ. e agli artt. 96 e 97 della legge 22 aprile 1941, n. 633, rispetto alle immagini che si ritengono non legittimamente divulgabili anche se si presumono destinate ad essere pubblicate a mezzo stampa. L’applicazione in tali casi dell’art. 700 cod. proc. civ. ai fini di proteggere il diritto alla riservatezza e di evitare pregiudizi imminenti e irreparabili al decoro e alla reputazione degli interessati e dei loro congiunti, mentre non può identificarsi con l’esercizio di un’attività di censura, costituisce un mezzo efficace per attuare la protezione provvisoria di diritti della personalità rientranti in quelli inviolabili che la Costituzione salvaguarda, tenuto anche conto della estrema importanza di tali diritti, della gravità e dell’irreversibilità del danno che la violazione di essi arreca agli interessati e che può incidere irrimediabilmente sulla loro posizione sociale e su quella dei loro congiunti, dell’impossibilità di ripararlo adeguatamente, dell’esigenza di un pronto intervento per impedire che il pregiudizio si verifichi [Di che tipo di argomento si tratta?].

La rapida ricognizione di alcuni aspetti della disciplina del diritto all’immagine dovrebbe essere sufficiente [ma v. anche –> Capitoli 7, 10 e 12] a offrire le coordinate minime per la formulazione e risoluzione dei problemi descritti nel –> Paragrafo 8.3.

8.3 Casi 8-2, 8.3, 8.4: pubblicazione su quotidiano di foto di persona imputata; utilizzo di immagini di artista defunto in uno spettacolo teatrale; foto di minori per campagna pubblicitaria di un parco avventura

Nel –> Paragrafo 8.2 si sono fornite alcune coordinate fondamentali per inquadrare i seguenti casi.