9.1 Caso 9-1: pubblicazione a fini pubblicitari e senza previo consenso del ritratto di una persona nota

Partiamo da un caso.

Il problema può essere formulato nei seguenti termini.

La riproduzione dell’immagine di persona notoria, effettuata a fini pubblicitari senza il suo consenso, costituisce lesione del diritto esclusivo sul proprio ritratto?

9.2 Cenni all’evoluzione in Italia del diritto allo sfruttamento commerciale della notorietà

Mentre negli Stati Uniti la tutela allo sfruttamento commerciale dell’immagine e degli altri attributi dell’identità della persona notoria (right of publicity) ha dovuto distaccarsi dal right to privacy, nell’Europa continentale lo schema elastico dei diritti della personalità ha consentito di inglobare gradualmente anche i profili economici della notorietà della persona [Resta 2005, 209 ss.].

Negli USA la tutela right of publicity è stata inaugurata dalla decisione Haelan Laboratories, Inc. v. Topps Chewing Gum, Inc, 202 F.2d 866 (2d Cir. 1953) e subito avallata dalla dottrina [Nimmer 1954].

Si tratta di una pronunzia particolarmente significativa, almeno da due punti di vista.

Innanzitutto sul piano metodologico: l’opinione di maggioranza reca la firma di Jerome Frank e ne rispecchia fedelmente la personalità e le convinzioni epistemologiche [era uno dei più autorevoli esponenti del realismo giuridico americano]. Tanto era formalista la decisione Roberson, attenta alla ricerca dei precedenti ed al rispetto delle prerogative del legislatore, ma muta sulle trasformazioni del sistema socio-economico e sugli interessi sacrificati in nome della certezza del diritto; così è realista la decisione Haelan, sensibile alle implicazioni patrimoniali del conflitto e pronta a fondare la regola del caso su argomenti di tipo teleologico, ma poco preoccupata delle esigenze di prevedibilità dell’azione giudiziale e apertamente scettica nei confronti del ruolo dei concetti e delle tassonomie giuridiche.

In secondo luogo sul piano della fattispecie concreta: Haelan costituiva un tipico caso di doppia alienazione e a dolersi della violazione del monopolio di sfruttamento dell’identità non era il titolare originario del diritto, bensì il suo avente causa.

Questo dato, apparentemente marginale, è in realtà cruciale per comprendere l’emersione e la logica complessiva dell’istituto: il right of publicity nasce ed opera sin da principio come situazione soggettiva funzionale alle esigenze del mercato ed in particolare degli intermediari nella circolazione del bene-identità [Resta 2005, 225-227, note omesse].

In Italia la tutela della persona contro lo sfruttamento commerciale abusivo della propria notorietà è precoce, ma si consolida nella seconda metà degli anni ’70 in parallelo al riconoscimento esplicito del diritto alla riservatezza.

La tutela contro lo sfruttamento commerciale della notorietà era riconosciuta da tempo dalla giurisprudenza grazie all’elasticità dello schema dei diritti della personalità.

A dire il vero il contenuto economico di tale situazione soggettiva [il diritto all’immagine] è rimasto per lungo tempo oscurato dalle declamazioni dottrinarie, inclini piuttosto ad enfatizzare il rilievo ideale del controllo sulla circolazione dell’immagine, inteso ora come manifestazione della tutela dell’onore, ora della riservatezza. Soltanto di recente l’attenzione si è spostata sul profilo patrimoniale della protezione, anche a seguito dell’intensificarsi dei processi di mercificazione dell’identità.

Eppure la compresenza di questi due aspetti era già chiaramente scolpita nelle prime norme in materia e soprattutto sottesa agli orientamenti della giurisprudenza, che ben prima dell’entrata in vigore del codice civile del 1942, aveva avuto modo di confrontarsi con il problema della pubblicazione del ritratto a scopo di lucro [Resta 2005, 145-146, note omesse].

Tra le sentenze della seconda metà degli anni ’70 spicca Cass. 10 novembre 1979, n. 5790, in Foro it., 1980, I, 81, con nota di Roberto Pardolesi.

La controversia era stata innescata dal noto calciatore Sandro Mazzola il quale si doleva del fatto che un’impresa produttrice di bambole aveva messo in commercio, senza la sua autorizzazione, un bambolotto con le sue sembianze.

La Cassazione decide sancendo l’abuso dell’immagine altrui, in base alla violazione degli art. 10 c.c. e 97-97 l. 1941/633 sul diritto d’autore.

Nella motivazione si afferma che la deroga all’illiceità della divulgazione del ritratto della persona prevista dall’art. 97 della legge sul diritto d’ autore si può fondare sia sulla preminenza dell’interesse pubblico all’informazione, sia sulla rinuncia implicita alla riservatezza.

Nel caso di specie, non sarebbe possibile riscontrare nessuno di questi due presupposti perché lo sfruttamento commerciale avviene non per scopo informativo e nemmeno per accrescere la notorietà del personaggio attraverso la commercializzazione diretta della sua immagine, ma attraverso la commercializzazione di un diverso prodotto (bambolotto) che sfrutta l’immagine.

Si potrebbe […] seriamente sostenere che il perseguire uno scopo di lucro nell’esercizio di un tale commercio costituisca un fine che si affianca, ma non annulla né contrasta il soddisfacimento del pubblico interesse alla diffusione del ritratto della persona notoria, sicché quando quest’ultimo, che da solo è sufficiente a consentire la diffusione anche senza il consenso della persona ritrattata, sia realizzato – come senza dubbio è realizzato con lo smercio del suddetto materiale – il fine di lucro perseguito da chi ne compia lo smercio divenga irrilevante ai fini della liceità del medesimo.

La ragione per cui non occorre approfondire qui siffatta questione e la presente causa può essere decisa a prescindere dalla sua soluzione sta nell’accertamento di fatto […] che i giudici di merito hanno compiuto nel caso in esame: essi, infatti, anche senza sottolineare di ravvisarvi il punto veramente decisivo della presente controversia, hanno ugualmente posto in rilievo […] che la società ricorrente mise in commercio non una statuetta con le sembianze di un notissimo calciatore affinché gli sportivi suoi ammiratori […] potessero conoscere meglio l’immagine e conservarla presso di loro, ma dette ad un bambolotto, costituente di se stesso un giocattolo […], le sembianze del celebre sportivo, compiendo il tal modo un abbinamento tanto artificioso quanto volto esclusivamente al fine di facilitare la vendita del giocattolo stesso in quanto tale. I giudici di merito, in altre parole, hanno accertato che, nella specie, si trattò non già di commercio del ritratto di persona notoria, bensì di una vera e propria utilizzazione strumentale del medesimo eseguita per effettuare la réclame di un prodotto diverso che con il primo non aveva niente di naturalmente in comune, alla stessa stregua di quella che si verifica quando il ritratto di una persona notoria sia impresso su una merce qualsiasi al fine di promuoverne la vendita.

Tale essendo la situazione di fatto, non v’è dubbio che, per tutte le considerazioni sovra riportate e in conformità della giurisprudenza e della dottrina dominanti, il comportamento della società ricorrente debba considerarsi illecito non perché abbia perseguito uno scopo di lucro, ma perché, prescindendo da esso, l’abbinamento del ritratto di una persona notoria senza il suo consenso, alla vendita di un prodotto diverso a scopo di réclame di quest’ultimo esula da tutte le ipotesi di deroga alla tutela dell’immagine previste dal citato art. 97. Né vale obiettare che, in tal modo, si consente al Mazzola di difendere la propria riservatezza, bensí le sue aspettative di profitto per la mercificazione da lui stesso perseguita dalla sua immagine. Infatti, se anche deve convenirsi che il diritto alla tutela della propria immagine è un diritto della personalità e non un diritto patrimoniale su di essa (come pure è stato classificato da una parte della dottrina) e può farsi rientrare, quindi, nel più onnicomprensivo diritto alla riservatezza, ciò non toglie che un siffatto diritto sia pur sempre «disponibile» – e quindi commerciabile – da parte del suo titolare, quando il disporne non costituisca atto illecito per contrarietà al buon costume, in quanto libertà di disposizione implica anche libertà di commercio, salvo che la leggi lo vieti espressamente [Di che tipo di argomento si tratta?].

La sentenza fu all’epoca criticata perché compromissoria e non utile a sciogliere alcuni contrasti giurisprudenziali dell’epoca.

Si poneva il problema della liceità o no della messa in commercio dell’immagine di persona notoria senza il suo consenso.

Ma l’ostacolo viene accuratamente schivato, col rilevare che, nel caso di specie, l’immagine era servita a pubblicizzare un prodotto distinto e autonomo, cioè il bambolotto su cui erano impresse le sembianze del celebre sportivo. Come dire che la soluzione è tutto giuocata sulla (labile) differenza tra una statuetta e un bambolotto: per costituire il secondo un giocattolo, si rientra nell’easy case, quello dell’appropriazione dell’immagine a fini reclamistici. Il ricorso alla «macchina spaccacapello», di jheringhiana memoria, consente così di chiudere la partita; ma non riesce a celare l’imbarazzo dell’interprete. Nessun conforto gli viene da un’impostazione in chiave di riservatezza: è facile replicare che ciò che la legge protegge è un’avversione non alla pubblicità ma a non esser pagati per essa […]. Tanto varrebbe parlare, piuttosto, di un «right of publicity» [Pardolesi 1980, 82].

A distanza di vent’anni Giorgio Resta ne trae, però, un giudizio sostanzialmente positivo, rilevando a margine quanto segue [Resta 2019, 314, note omesse].

Senza abbracciare la tesi estrema della natura puramente patrimoniale del diritto all’immagine, il Supremo Collegio afferma che tale diritto è «tutelato nel nostro ordinamento in tutti i suoi riflessi, non soltanto morali, ma anche patrimoniali, siano essi de damno vitando ovvero de lucro captando, consistano, cioè, in una perdita ovvero semplicemente in un mancato guadagno e, quindi, non soltanto quando l’interesse pratico contingente del titolare sia quello che la sua immagine non sia riprodotta in nessun caso, ma anche quando, come nella specie, tale interesse sia, invece, quello di ricevere un compenso in moneta come corrispettivo per il consenso che si offre di prestare, cioè per l’atto di disposizione del proprio diritto personale».

Sta di fatto che da quel momento in poi il diritto allo sfruttamento commerciale della notorietà si va via via consolidando nella giurisprudenza italiana. Peraltro, l’interpretazione dei giudici estende il concetto di immagine fino a farvi ricomprendere semplici elementi evocativi dell’identità della persona notoria, come nel celebre caso Lucio Dalla (Pret. Roma, ord., 18 aprile 1984, in Foro it., 1984, I, 2030).

Questa la massima de il Foro italiano.

Va accolta la richiesta di provvedimenti urgenti avanzata da chi (Lucio Dalla) lamenti l’utilizzazione non autorizzata, in manifesti e pagine pubblicitarie di un produttore di apparecchi per la riproduzione musicale, di elementi differenziatori (nella specie, uno zucchetto di lana a maglia grossa e occhialetti a binocolo) peculiari alla sua attività pubblica e perciò idonei a far inequivoco riferimento alla sua figura, fisica, professionale e morale.

Figura 9-1: Copertina dell’album «Dalla» 1980 di Lucio Dalla.
Fotografia di Renzo Chiesa

Dai primi anni ’90 del secolo scorso, la tutela dello sfruttamento commerciale dell’immagine della persona si delinea con più precisione, anche se la natura del diritto rimane discussa, così come rimane discussa la quantificazione del risarcimento patrimoniale.

Una possibile soluzione al problema posto dal caso 1 è quella di Cass. 2 maggio 1991, n. 4785, in Foro it., 1992, I, 831 (caso Giorgio Armani). Questa la massima de Il Foro italiano.

La riproduzione dell’immagine di persona notoria, effettuata a fini pubblicitari senza il suo consenso, costituisce lesione del diritto esclusivo sul proprio ritratto (nella specie, il ritratto dello stilista Armani era stato adoperato, insieme ad una sua dichiarazione, per una campagna pubblicitaria senza il suo consenso).

Tra gli argomenti addotti dai giudici di legittimità spiccano i seguenti.

Tutte le eccezioni previste nell’art. 97 legge sul diritto di autore sono ispirate ad esigenze di carattere pubblico, o comunque di interesse collettivo[…]. [Di che tipo di argomento si tratta? Teleologico?].

La divulgazione del ritratto di persona notoria è dunque lecita non per il fatto in sé che la persona ritrattata possa dirsi notoria, ma se ed in quanto risponda ad esigenze di pubblica informazione, sia pure in senso lato; quando cioè esclusiva ragione della diffusione sia quella di far conoscere al pubblico le fattezze della persona in questione e di documentare visivamente le notizie che di questa persona vengono date al pubblico[…].

È noto infatti (e nel caso specifico è stato provato) che il titolare dello ius arcendi, quando è persona specialmente ed in alcuni ambienti conosciuta, tende ad ottenere vantaggi patrimoniali proprio consentendo a terzi l’uso della propria immagine a scopi pubblicitari […].

Non è dubbio, pertanto, che chiunque abusivamente pubblichi a fini di pubblicità commerciale il ritratto di uno di questi soggetti, gli sottrae in tutto od in parte la possibilità dello sfruttamento rimunerato dell’immagine, arrecandogli un danno di natura indubbiamente patrimoniale […].

Tale abusiva pubblicazione, infatti, lo pone nella condizione di non potere più offrire l’uso del proprio ritratto per la pubblicità di prodotti o servizi analoghi e di avere difficoltà a commercializzare al meglio la propria immagine anche con riferimento a prodotti o servizi del tutto diversi […].

Secondo Giorgio Resta [Resta 2019, 314-315, note omesse].

[ll principio di diritto affermato decisioni della Cassazione] è quello per cui l’utilizzazione degli attributi dell’altrui personalità è lecita soltanto se ed in quanto sia giustificata dalle esigenze di pubblica informazione. È pertanto illegittimo, in assenza del consenso (espresso o tacito) dell’interessato, qualsiasi sfruttamento del nome, dell’immagine o di altri elementi evocativi dell’identità posto in essere a scopo meramente reclamistico o commerciale. Tali attività rientrano tra le prerogative rimesse in esclusiva al singolo individuo, in quanto espressione del fondamentale valore dell’autodeterminazione nella sfera personale.

Residuano ovviamente delle zone grigie, costituite dalle ipotesi in cui l’attitudine informativa del mezzo e l’intento lucrativo sottostante si sovrappongono sino a confondersi (come nei casi della riproduzione dell’immagine su poster o figurine autoadesive); ma queste sono comuni a tutti i sistemi – compreso quello nordamericano del right of publicity – e non sono tali da incrinare la validità delle conclusioni appena fermate.

Problemi molto rilevanti sul piano teorico e pratico sono posti dai limiti all’autonomia contrattuale con riferimento agli attributi immateriali relativi alla notorietà (immagine, nome, voce ecc.) [Resta 2019, 543 ss., 567 ss.; v. –> Capitolo 7].

Con riferimento alla revocabilità del consenso, Giorgio Resta, sulla scorta dell’analisi della giurisprudenza, rileva quanto segue.

[…] A differenza di quanto avviene nel settore del corpo umano, nel campo dei diritti sugli attributi immateriali della personalità il ricorso allo strumento del consenso revocabile non sia una soluzione obbligata. La «patrimonializzazione» crescente di questo settore del diritto privato, indotta dall’evoluzione del costume sociale e dei rapporti economici, amplia sempre più lo spazio del contratto quale tecnica generale di «disposizione» dei diritti della personalità. Non certo l’unica, atteso che nella prassi svolgono un ruolo rilevante anche schemi alternativi a complessità minore, come il consenso autorizzativo unilaterale (si pensi soltanto alle «liberatorie» frequentemente usate nel settore della comunicazione e dello spettacolo) o l’accordo a contenuto non patrimoniale (si pensi ai patti tra coniugi in ordine all’uso del nome in caso di separazione o divorzio); ma senza dubbio una delle più importanti [Resta 2019, 569-570].

I problemi maggiori si rinvengono sul piano dei contratti ad effetti reali.

La prospettiva più tradizionale [che circoscrive la circolazione dei diritti della personalità su un binario puramente obbligatorio] ha il pregio della coerenza, ma non sembra potere offrire un valido contributo alla comprensione della realtà normativa. Incompatibili con le sue premesse sono ad esempio le soluzioni, sempre più frequentemente accolte dalla giurisprudenza, della legittimazione del licenziatario esclusivo ad agire contro i terzi; della validità delle «cessioni» dei diritti di sfruttamento ad apposite società di gestione; ed infine dell’insensibilità della posizione derivata alle vicende modificative o estintive della situazione derivante.

Si comprende, pertanto, come la dottrina più recente sia orientata verso posizioni più liberali e tenda a rimettere in discussione, anche sotto questo profilo, la validità del dogma dell’indisponibilità dei diritti della personalità.

Delle due ricostruzioni, che attualmente si contendono il campo, converrà qui limitarsi a segnalare le diverse implicazioni operative.

La prospettiva dualistica conduce ad affermare la validità dei contratti in senso stretto traslativi aventi ad oggetto il diritto patrimoniale di sfruttamento degli attributi della persona. Ciò implica un innalzamento del valore commerciale del diritto, in quanto l’avente causa è in condizione di acquistare una posizione dotata di tutela reale e dal contenuto molto esteso. D’altra parte, tale soluzione ha lo svantaggio di incrinare il sistema di protezione della sfera individuale, dal momento che l’atto traslativo abilita l’acquirente ad esercitare il diritto nel suo esclusivo interesse e sottrae al disponente qualsiasi facoltà di co-decisione sulle modalità di presentazione in pubblico della propria identità.

La prospettiva monistica, per contro, tiene ferma l’efficacia reale dell’atto dispositivo, ma esclude che l’acquirente possa subentrare nella medesima posizione dell’alienante, conformemente al paradigma traslativo. Muovendo dalla tesi dell’indistinguibilità del profilo personale e del profilo patrimoniale del diritto, tale ricostruzione postula la soggezione del negozio ai requisiti rafforzati di specificità e determinatezza, nonché all’intera disciplina di protezione già illustrata in precedenza. Ciò implica, sinteticamente, che il dante causa non potrà mai spogliarsi completamente del potere di controllo sulle modalità di definizione della propria identità e conserverà sempre la possibilità di agire contro i terzi – oltre che contro il licenziatario – per le violazioni del suo diritto della personalità [Resta 2019, 580-581].

9.3 Casi 9-2, 9-3, 9-4, 9-5: pubblicazioni di foto di nudo di persone note su riviste non autorizzate; revoca del consenso alla divulgazione di foto; uso di immagine di sosia di noto stilista per campagna pubblicitaria di elettrodomestico