11.1 L’evoluzione del diritto d’autore: cenni

Gli antecedenti storici delle moderne leggi sul diritto d’autore sono nati a valle della rivoluzione tecnologica della stampa a caratteri mobili [Izzo 2010, 45].

Se la creatività intellettuale ha caratterizzato la storia dell’uomo dal momento della sua comparsa sul nostro pianeta, è fuori discussione che l’embrione di una tutela giuridica del diritto d’autore prende corpo in corrispondenza di una rivoluzione tecnologica epocale: l’invenzione della stampa a caratteri mobili. Le ragioni che propiziano le prime regole sono economiche e politiche. Prima dell’invenzione della stampa è difficile creare un mercato su larga scala di libri: i costi (e i tempi) della copia a mano sono elevatissimi. Con l’avvento delle presse tipografiche costi e tempi della riproduzione si abbattano drasticamente. Di conseguenza i rischi per la stabilità del potere politico e religioso aumentano.

Gli antecedenti storici delle moderne legislazioni in materia di tutela delle opere dell’ingegno sono rappresentati dai privilegi monopolistici concessi dai sovrani agli stampatori, ovvero ai soggetti che potevano disporre della tecnologia idonea a rappresentare e a riprodurre in oggetti tangibili (i libri) il frutto della elaborazione intellettuale […]. [Caso, Pascuzzi 2020, 196].

La prima legge moderna è lo Statute of Anne inglese del 1710 [Izzo 2010, 109; Caso 2010].

Nel corso del tempo, mentre il mercato e la tutela del diritto sono rimasti essenzialmente agganciati alla tangibilità delle macchine riproduttive e delle copie, la natura del meccanismo giuridico è mutata. A partire dallo Statute of Anne, la legge inglese del 1710, si è passati dal privilegio monopolistico a un vero e proprio diritto di esclusiva potenzialmente spettante in via originaria a qualsiasi autore e trasmissibile a terzi mediante contratto. [Caso, Pascuzzi 2020, 196].

La questione centrale del diritto d’autore, come delle altre forme di proprietà intellettuale (brevetti per invenzione, marchi ecc.) è il bilanciamento tra esclusiva privata e accesso pubblico.

Fin dai suoi primi passi, la legislazione sul diritto d’autore si è dovuta occupare del bilanciamento tra esclusiva privata e accesso pubblico alle opere dell’ingegno. Il bilanciamento è operato limitando temporalmente e in ampiezza l’esclusiva. Il diritto d’autore è al tempo stesso espressione della libertà di pensiero e minaccia alla stessa. Da una parte, affranca (almeno potenzialmente) l’autore dal mecenatismo, dall’altra limita la circolazione delle opere, perché l’interesse economico dell’editore è nel controllo delle copie in circolazione [Caso, Pascuzzi 2020, 197].

Il diritto d’autore si compone attualmente di diritti economici e diritti morali.

[…] Le odierne discipline sul diritto d’autore riconoscono al creatore dell’opera un diritto di esclusiva sullo sfruttamento economico di quest’ultima, che si articola in differenti facoltà quali la pubblicazione, riproduzione, distribuzione, esecuzione e comunicazione (c.d. «diritto patrimoniale o economico d’autore») fino ad arrivare nei sistemi di diritto continentale (come quello italiano) al diritto di rivendicare la paternità dell’opera opponendosi anche a mutilazioni o deformazioni della stessa (c.d. «diritto morale d’autore»). [Caso, Pascuzzi 2020, 198].

Tuttavia, la rivoluzione digitale pone una sfida senza precedenti al diritto d’autore [v. –> Capitoli 22 e 23].

Le regole del diritto d’autore e le categorie che le descrivono sono in gran parte figlie di una tecnologia diversa da quella digitale. I concetti di autore, editore, opera, copia, riproduzione, esaurimento sono il distillato di una prassi e di una riflessione conformata sulla stampa a caratteri mobili. L’avvento della fotografia, del grammofono, della radio e della televisione ha richiesto pesanti rimaneggiamenti o addirittura profonde riforme delle leggi sul diritto d’autore, ma l’ascesa delle tecnologie digitali costituisce una rivoluzione di tale portata da mettere in discussione i pilastri concettuali del diritto d’autore [Caso, Pascuzzi 2020, 198].

11.2 L’espansione del diritto d’autore e la creazione (o invenzione) giurisprudenziale del diritto morale: Caso 11-1

Nei primi passi della concettualizzazione del diritto morale d’autore il pensiero filosofico e giuridico tedesco si incrocia con la dottrina giuridica francese.

Nel dibattito tedesco di fine Settecento sull’illegittimità della ristampa non autorizzata dei libri si levano le voci di grandi filosofi, tra queste spiccano quelle di Fichte e Kant [Pievatolo 2007-2008, note e link omessi, corsivi originali].

L’articolo di Fichte uscito sulla Berlinische Monatsschrift nel 1793 è considerato una pietra miliare nella storia della proprietà intellettuale. Il suo argomento, infatti, prelude all’estetica romantica del genio creatore: la cosiddetta originalità viene infatti intesa come un titolo che fonda un vero e proprio diritto di proprietà su un ente immateriale. […]

La proprietà letteraria di Fichte è dunque, a ben guardare, un diritto reale inalienabile, di cui si cede solo un usufrutto. Questo rende già teoricamente possibile limitare l’uso legittimo che l’acquirente finale può compiere di un testo, tramite licenze accuratamente delimitate e ritagliate. […]

Fichte non riconosce la validità del privilegio librario, perché per lui il diritto d’autore appartiene al diritto naturale e non dipende dal diritto positivo. Consegnare la tutela del diritto d’autore al privilegio concesso dal potere politico significa esporla all’abuso e all’arbitrio. Un sovrano può avere, infatti, tutto l’interesse a proteggere i suoi librai e a consentire la ristampa dei testi che hanno ottenuto un privilegio fuori dai confini del suo stato. […]

 

Kant si occupò del problema della ristampa (non autorizzata) dei testi nel saggio L’illegittimità della ristampa dei libri (1785) e nella Metafisica dei costumi (1797), precisamente nella Dottrina del diritto § 31, II.

Per Kant […] non è possibile costruire un diritto di proprietà intellettuale in nome di una pretesa proprietà dell’autore sui suoi pensieri, perché la ristampa non li sottrae affatto all’autore. Le idee, entità immateriali, sono infatti indefinitamente condivisibili senza chi le ha pensate per primo sia privato di niente. […]

Il libro nella sua materialità è a pieno titolo oggetto di proprietà privata: chi, dunque, lo riceve legittimamente in proprietà, ha il diritto di riprodurlo come preferisce. I «pensieri» che esso comunica, in quanto entità immateriali, possono essere indefinitamente condivisi, senza che chi li pensa sia privato di nulla. Né la ristampa priva l’autore dei suoi «diritti morali»: il fatto che un testo sia ristampato non mette in discussione la circostanza storica che i pensieri da esso trasmessi siano stati pensati per la prima volta dal suo autore.

Soltanto se consideriamo il libro sotto un terzo aspetto, in quanto discorso, cioè come una azione che una persona compie nei confronti di altre, Kant ritiene possibile dimostrare l’illegittimità della ristampa. Il libro edito è anche un discorso che lo scrittore fa al pubblico per mezzo di un suo portavoce autorizzato, l’editore. Il ristampatore è un portavoce non autorizzato. Non abbiamo a che fare con diritti reali o diritti sulle cose, bensì con diritti personali. […]

In conclusione, fra Kant e Fichte, a dispetto di quanto credeva lo stesso Fichte, ci sono almeno quattro importanti differenze:

– mentre Fichte fonda la sua proprietà intellettuale sull’originalità dell’espressione, Kant non menziona mai questo elemento, e argomenta l’illegittimità della ristampa sulla base del diritto dell’autore di scegliere se e come rivolgersi al pubblico

– Fichte equipara il diritto d’autore alla proprietà privata; mentre Kant afferma che tutte le volte che si usa il concetto di proprietà, esso va preso sul serio non solo dalla parte del produttore, ma anche di quella del consumatore

– per Fichte il ristampatore è un ladro, e deve essere punito penalmente; per Kant, invece, è semplicemente un mandatario senza mandato, tenuto a un mero risarcimento dei danni.

– mentre Fichte ignora il diritto del pubblico, Kant lo prende sul serio, tanto da trattare il diritto dell’editore come strumentale rispetto al rapporto fra autore e pubblico.

Sul versante della dottrina giuridica francese ottocentesca vanno ricordate le opere di Pardessus e Morillot.

Paredessus scrive nel 1831.

[…] La prima riflessione dottrinale che sottolineò il carattere affatto speciale della proprietà riconosciuta all’autore dalla legislazione rivoluzionaria, per ricavarvi un argomento a favore della tutelabilità dell’integrità dell’opera da parte dell’autore, anche dopo che i diritti di sfruttamento economico di quest’ultima fossero stati ceduti a un editore, fu quella di Jean-Marie Pardessus, che nelle pagine del suo influente trattato di diritto commerciale elaborò l’idea manovrando concettualmente sul lessico dei diritti reali, evocando l’efficace immagine di una nuda proprietà autoriale incedibile, a garanzia della reputazione associata alla persona dell’autore e veicolata dall’opera stessa [Izzo 2010, 195-196, note omesse].

Più tardi tra il 1872 e il 1878 Morillot aggiunge un altro tassello alla teoria del droit moral.

Va […] ascritto a Morillot il merito di aver colto l’occasione per recepire e sviluppare concettualmente le idee più avanzate espresse sul diritto d’autore dalla dottrina tedesca fino a quel momento, sulla scia delle riflessioni kantiane e fichtiane che nel secolo precedente avevano preconizzato di dare autonomo rilievo giuridico alla natura personalistica della relazione fra autore e opera. […]

La teoria dualista, che Morillot espose in forma compiuta nel 1878, ebbe il merito di distinguere per la prima volta in modo compiuto le prerogative patrimoniali spettanti all’autore da quelle a carattere personale, rivendicando esplicitamente la piena sovranità morale goduta dall’autore sulla propria creazione intellettuale [Izzo 2010, 199-200, note omesse].

Premessi questi brevissimi cenni sull’origine del concetto di droit moral, vediamo ora attraverso una vicenda giudiziaria italiana come l’espansione del diritto di esclusiva incrocia il riconoscimento giurisprudenziale del diritto morale d’autore.

Ai primi anni del ‘900 in Italia emerge – come in altri paesi – un’istanza connessa all’evoluzione tecnologica. Con l’invenzione del grammofono e dei dischi musicali si pone il problema giuridico se l’incisione della musica sul disco sia o no nel controllo esclusivo dei titolari del diritto d’autore sull’opera musicale. La legge dell’epoca riconosceva ai titolari del diritto di esclusiva solo la pubblicazione e la riproduzione in copia dell’opera (ad esempio, spartito musicale) e alcuni atti di sfruttamento come l’esecuzione in pubblico (ad esempio, un concerto) equiparati alla pubblicazione o, quando si trattava di ripetizioni (repliche), alla riproduzione. Dunque, fino a quel momento, i titolari del diritto d’autore guadagnavano dalla commercializzazione delle copie degli spartiti musicali e dalla esecuzione in pubblico delle opere musicali.

Nascono per questi motivi le prime controversie tra titolari dei diritti d’autore (autori e imprese di edizioni musicali) e imprese che producono grammofoni e dischi.

Non a caso una delle prime controversie in Italia vede contrapposte da una parte gli autori di opere musicali e la Ricordi, impresa di edizioni musicali, e, dall’altra la The Gramophone company limited, impresa produttrice di grammofoni e dischi.

Il caso può essere formulato nei seguenti termini.

I problemi giuridici possono essere formulati nei seguenti termini.

Problema 1: la fabbricazione e la vendita dei dischi per grammofono senza l’autorizzazione dei titolari del diritto d’autore sulle composizioni musicali incise nei medesimi dischi costituiscono violazione del diritto d’autore?

Problema 2: quale natura ha il diritto d’autore? Patrimoniale? Personale? Un’altra natura?

Problema 3: l’autore ha diritto ad agire per la tutela della paternità e l’integrità della propria opera in caso di contraffazione della stessa, anche quando abbia ceduto all’editore i diritti economici di riproduzione?

Il caso e i relativi problemi furono risolti da Cass. Torino, 5 dicembre 1908, in Foro it., 1909, I, 603.

Tralasciando in questa sede la Convenzione di Berna, le norme di riferimento erano contenute nel regio decreto 19 settembre 1882 n. 1012, che aveva riformato la prima legge dell’Italia unita del 1865.

L’art. 1 così disponeva.

Gli autori delle opere dell’ingegno hanno il diritto esclusivo di pubblicarle, e quello di riprodurle e di spacciarne le riproduzioni.

L’art. 2 così disponeva.

Sono assimilate alla pubblicazione riservata all’autore di un’opera:

[…] la rappresentazione o l’esecuzione di un’opera o di una composizione adatta a pubblico spettacolo, di un’azione coreografica e di qualunque composizione musicale, tanto se inedita, quanto se pubblicata.

L’art. 3 così disponeva.

Sono assimilate alla riproduzione riservata all’autore di un’opera:

[…] la ripetizione della rappresentazione o dell’esecuzione, per intiero o in parte, di un’opera o di una composizione adatta a pubblico spettacolo, e già rappresentata o eseguita in pubblico sopra manoscritto […].

L’autore è, dunque, il titolare del diritto di esclusiva e può disporne contrattualmente, ad esempio trasmettendolo all’editore.

Il principio di libera trasmissibilità del diritto di esclusiva era stabilito dall’art. 16.

I diritti guarentiti agli autori con la presente legge si possono alienare e trasmettere in tutti i modi consentiti dalle leggi. […].

Nella legge dunque non c’era alcuna traccia di un riconoscimento esplicito di diritti morali (diritti della personalità inalienabili).

Nel caso di specie la posizione degli autori veniva in evidenza sul piano della legittimazione attiva ad agire in giudizio. Essi infatti agivano assieme all’editore (Ricordi) contro il produttore di dischi. Lo potevano fare? Se avevano ceduto i diritti di riproduzione all’editore, non avrebbero potuto agire, a meno che non fosse stata riconosciuta dal giudice l’esistenza in capo agli stessi autori di diritti morali inalienabili. Ed è appunto quello che fa Cass. Torino 5 dicembre 1908 creando per via giurisprudenziale il diritto morale. La creazione avviene facendo diffuso ricorso all’argomento naturalistico e quello dell’analogia juris (principi generali del diritto).

Ecco le soluzioni date da Cass. Torino 5 dicembre 1908 ai problemi 1, 2 e 3.

Né la legge 19 settembre 1882 sui diritti d’autore, né l’art. 3 del protocollo di chiusura della Convenzione di Berna 9 settembre 1886, che va interpretato restrittivamente, apportano alcuna modificazione dell’esclusivo diritto dell’autore riguardo alla riproduzione delle sue opere musicali mediante dischi grammofonici; quindi la fabbricazione e la vendita di questi dischi costituiscono una riproduzione abusiva.

Il diritto d’autore prima della pubblicazione dell’opera è un diritto personale e tale rimane anche dopo la pubblicazione, nonostante il concorso di un carattere patrimoniale, che è quello in modo particolare considerato dalla legge.

Perciò l’autore, quand’anche abbia ceduto ad altri i diritti esclusivi sui prodotti economici della sua opera conserva sempre il diritto che questa sia a lui attribuita e che l’integrità intellettuale ne sia rispettata; cosicché in caso di contraffazione è ammissibile il concorso delle due azioni dell’autore e dell’editore contro il contraffattore, quella a tutela di un interesse personale, questa a tutela di un interesso patrimoniale.

Qui di seguito gli argomenti maggiormente rilevanti di Cass. Torino 5 dicembre 1908.

Il diritto d’autore è un diritto naturale preesistente al riconoscimento della legge, ed è un diritto che si è venuto svolgendo nella vita moderna come un rapporto di diritto privato, e che perciò deve godere di quelle stesse difese.

La ragione determinante della proibizione [l’incisione dei dischi senza l’autorizzazione dei titolari del diritto d’autore] non sta nella possibilità di leggere la trascrizione. Le note sono destinate ad essere tradotte in suoni perché l’autore raggiunga l’effetto morale ed economico della sua opera; perciò oggetto del divieto è il mezzo che per sé stesso rappresenta materialmente la composizione nella forma di molteplici esemplari che si fabbricano e rendono possibile l’esecuzione che è il fine dell’opera.

Si potrà osservare che la denominazione di diritto intellettuale o artistico, di droit moral come dice la dottrina francese, non è la più esatta, ma non si potrà disconoscere che dal complesso diritto d’autore discende una categoria d’interessi diversi da quelli strattamente patrimoniali, ai quali corrispondono dei diritti attinenti alla persona dell’autore, dei diritti personali, i quali devono trovare, come ogni altro diritto, tutela nella legge.

Questa tutela è stata riconosciuta anche fuori dal campo dell’Istituto del diritto di autore, ed a maggior ragione deve essere riconosciuta in questa materia, perché è una tutela della personalità pensante dell’uomo.

L’autore, invero, abbia conservato o perduto o ceduto ad altri i diritti esclusivi sui profitti economici della sua opera, ritiene sempre il diritto che questa sia a lui attribuita e che la integrità intellettuale della stessa sia sempre rispettata. Queste facoltà rivestono un evidente carattere personale, essendo intese a tutela della sua personalità, e sono perciò soggette ai comuni principi dei diritti personali per la loro inalienabilità ed imprescrittibilità. Queste facoltà ora si uniscono a quelle patrimoniali di esclusività di riproduzione dell’opera, ora si separano da queste rimanendo nella persona dell’autore, mentre le altre passano negli aventi causa, ai quali l’autore le abbia trasferite. Quindi, in caso di contraffazione, vi può essere il concorso delle due azioni dell’editore e dell’autore contro il contraffattore, questa a tutela di un interesse personale e quella in nome di un interesse patrimoniale.

Questi diritti personali derivano dai principi generali di diritto in rapporto all’indole speciale del diritto d’autore. La legge positiva non crea quasi mai i diritti, li riconosce e ne disciplina l’esercizio. Così è per questi diritti personali dell’autore, i quali non sono che degl’interessi morali o personali tradotti in atto. Interessi quindi e diritti che hanno radice nella proprietà intellettuale consacrata dalla legge naturale, dai principi generali del diritto e della legge.

Il giudice, dunque, in assenza di qualsiasi disposizione normativa che evocasse il diritto morale d’autore lo crea mediante l’argomento (finzione) del diritto naturale e quello dei principi generali del diritto. Il diritto d’autore, sostiene il giudice, è sempre esistito e la legge non può che limitarsi a riconoscere ciò che la natura, prima dell’uomo, ha creato.

Poco importa che non ciò non sia vero. Il diritto d’autore, come si è detto nel –> Paragrafo 11.1, è un artefatto mentale dell’uomo molto recente, reso possibile dagli interessi che iniziarono a muoversi attorno alla rivoluzione tecnologica della stampa a caratteri mobili. Ma all’epoca, primi anni del ‘900, la finzione dell’argomento naturalistico applicato al diritto d’autore aveva una carica retorica di notevole efficacia, tanto notevole da dare ingresso a una rilevante espansione del diritto di esclusiva a vantaggio dei titolari del diritto d’autore e a svantaggio dei produttori di dischi, che da quel momento in poi dovranno pagare gli stessi titolari per incidere la musica.

L’Italia sarà tra i primi paesi al mondo a riconoscere per via legislativa i diritti morali d’autore nel 1925 e sarà anche tra gli Stati che premeranno alla conferenza di Roma del 1928 per una revisione della Convenzione internazionale di Berna atta a incorporare i profili personalistici della tutela delle opere dell’ingegno [Moscati 2015]. Anche a seguito delle pressioni italiane fu inserito nella Convenzione di Berna l’art. 6-bis.

Art. 6-bis Moral Rights

 

1. To claim authorship; to object to certain modifications and other derogatory actions;

 

2. After the author’s death; 3. Means of redress

 

(1) Independently of the author’s economic rights, and even after the transfer of the said rights, the author shall have the right to claim authorship of the work and to object to any distortion, mutilation or other modification of, or other derogatory action in relation to, the said work, which would be prejudicial to his honor or reputation.

 

(2) The rights granted to the author in accordance with the preceding paragraph shall, after his death, be maintained, at least until the expiry of the economic rights, and shall be exercisable by the persons or institutions authorized by the legislation of the country where protection is claimed. However, those countries whose legislation, at the moment of their ratification of or accession to this Act, does not provide for the protection after the death of the author of all the rights set out in the preceding paragraph may provide that some of these rights may, after his death, cease to be maintained.

 

(3) The means of redress for safeguarding the rights granted by this Article shall be governed by the legislation of the country where protection is claimed.

 

11.3 Il diritto morale oggi. Casi 11-2, 11-3, 11-4, 11-5: somiglianza tra quadri di arte contemporanea; inserimento di verso di una canzone nel testo di un’altra; alterazione di opera filmica per la televisione; modificazione temporanea di installazione artistica

Il diritto d’autore è complesso. Come si è detto nel –> Paragrafo 11.1, si compone di diritti patrimoniali (o economici) e morali. I più importanti diritti morali sono il diritto di paternità e il diritto di integrità.

Il diritto d’autore consiste, inoltre, in un’esclusiva limitata in durata e in ampiezza (v. –> Paragrafo 11.1).

Sul piano dell’ampiezza, l’esclusiva copre solo le opere creative, cioè quelle che siano un’originale creazione dell’autore.

L’art. 1, comma 1, della legge 1941/633 così dispone.

Sono protette ai sensi di questa legge le opere dell’ingegno di carattere creativo che appartengono alla letteratura, alla musica, alle arti figurative, all’architettura, al teatro ed alla cinematografia, qualunque ne sia il modo o la forma di espressione.

Inoltre, l’esclusiva copre solo gli elementi creativi dell’opera. Ciò risponde al principio fondamentale della dicotomia tra idea (non protetta) e forma espressiva (protetta), formulato anche in termini di distinzione tra contenuto (non protetto) e forma espressiva (protetta) [v. –> Paragrafo 11.1]. In altre parole, le idee, i fatti e i dati rinvenibili in un’opera dell’ingegno rimangono in pubblico dominio: sono liberamente utilizzabili. Ciò che è vietato è la riproduzione della forma dell’opera protetta dal diritto d’autore. Si tratta di un principio importantissimo, ma difficile gestione sul piano applicativo. La distinzione tra idea ed espressione è molto controversa.

Il principio si rintraccia in diverse norme.

A livello internazionale si deve richiamare (almeno) il secondo comma dell’art. 9 del trattato Trade Related aspects of Intellectual Property rights (TRIPs) del 1994, l’accordo sui diritti di proprietà intellettuale connesso al trattato sul commercio internazionale. L’art. 9.2 dei TRIPs così dispone.

La protezione del diritto d’autore copre le espressioni e non le idee, i procedimenti, i metodi di funzionamento o i concetti matematici in quanto tali.

A livello della legge italiana ci sono riferimenti al principio. Alcuni impliciti ed altri espliciti.

L’art. 6 della l. 1941/633 così dispone [corsivi aggiunti].

Il titolo originario dell’acquisto del diritto di autore è costituito dalla creazione dell’opera, quale particolare espressione del lavoro intellettuale.

Più esplicitamente a proposito di tutela dei programmi per elaboratore (software), l’art. 2, 8) l. 1941/633 così dispone.

In particolare sono comprese nella protezione:

[…]

8) i programmi per elaboratore, in qualsiasi forma espressi purché originali quale risultato di creazione intellettuale dell’autore. Restano esclusi dalla tutela accordata dalla presente legge le idee e i principi che stanno alla base di qualsiasi elemento di un programma, compresi quelli alla base delle sue interfacce. Il termine programma comprende anche il materiale preparatorio per la progettazione del programma stesso […].

I principali diritti morali sono nominati in due disposizioni legislative.

L’art. 2577, comma 2, c.c. così dispone.

L’autore, anche dopo la cessione dei diritti previsti dal comma precedente, può rivendicare la paternità dell’opera e può opporsi a qualsiasi deformazione, mutilazione o altra modificazione dell’opera stessa, che possa essere di pregiudizio al suo onore o alla sua reputazione.

L’art. 20, comma 1, l. 1941/633 così dispone.

Indipendentemente dai diritti esclusivi di utilizzazione economica dell’opera, previsti nelle disposizioni della sezione precedente, ed anche dopo la cessione dei diritti stessi, l’autore conserva il diritto di rivendicare la paternità dell’opera e di opporsi a qualsiasi deformazione, mutilazione od altra modificazione, ed a ogni atto a danno dell’opera stessa, che possano essere di pregiudizio al suo onore o alla sua reputazione.

Con queste premesse, si possono affrontare i seguenti casi.

Figura 11-1: a sinistra Millet, «The End of Day»

1867-69, a destra Van Gogh «Evening: The End of the Day (after Millet)», 1889