7.1 Diritti della personalità: una creazione ottocentesca

L’espressione «diritti della personalità» si riferisce a una categoria giuridica del diritto privato elaborata dalla dottrina tedesca nella seconda metà dell’Ottocento. La categoria è estranea alla tradizione romanistica e racchiude una storia affascinante per le sue contraddizioni, ambiguità e complessità [Santoro-Passarelli 1966, 50; Messinetti 1983; Rescigno 1990; Zeno-Zencovich 1993; Pino 2003; Marini 2006; Resta 2005; Pardolesi 2005; Resta 2007; Resta 2019].

Non è un caso che la categoria sia nata in Germania, dove la filosofia tedesca, fin dalla fine del ‘700, ha elaborato, sulla scia del pensiero giusnaturalista, la grammatica concettuale sulla quale si fonda il discorso giuridico sui diritti umani [Bobbio 2014] e della personalità.

Nel discorso del gius-privatista, [le locuzioni che nelle diverse lingue europee indicano i diritti della personalità] sono comunemente impiegate per designare una particolare tipologia di diritti soggettivi, aventi ad oggetto attributi della personalità fisica ed immateriale e connotati, sul piano del regime giuridico, da caratteri antitetici rispetto a quelli tipici dei diritti patrimoniali (inalienabilità, irrinunziabilità, ecc.). Deve però avvertirsi che la medesima espressione è talvolta adoperata in una più ampia accezione, quale sinonimo dell’intero complesso degli strumenti rimediali finalizzati alla protezione degli interessi della persona [Resta 2007, 1043-1044, note omesse].

Va avvertito che i confini della categoria sono alquanto mobili e che la riconduzione a unità degli attributi fisici e immateriali della persona è controversa [cfr. Pardolesi 2005; Marini 2006].

A titolo di esempio si vedano i seguenti rilievi definitori di Giorgio Pino [Pino 2003].

Se si accetta [la] distinzione tra «persona» come entità psicofisica e «personalità» come dimensione morale ecc., si può senz’altro aderire ad una definizione, recentemente proposta in dottrina, a mente della quale i diritti riconducibili alla categoria «diritti della personalità» afferiscono ai seguenti profili: «a) la identità e identificazione del soggetto nei suoi diversi aspetti oggettivi e soggettivi; b) la auto-percezione che il soggetto ha di se stesso e la percezione che del soggetto dà il resto della comunità» [Zeno-Zencovich 1995]. In tal modo, nella categoria dei diritti della personalità ricadrebbero figure quali, ad esempio, il diritto al nome, allo pseudonimo, all’immagine, alla reputazione, all’identità personale, all’identità sessuale, alla riservatezza, il diritto morale di autore, il diritto all’oblio, il diritto allo sfruttamento economico della propria notorietà, il diritto sui propri dati. Per converso, è più conveniente ricondurre alla categoria dei «diritti della persona» l’insieme degli interessi e dei profili di tutela attinenti all’integrità psicofisica della persona e che, a quanto emerge dal panorama dottrinario e giurisprudenziale più recente, sembrano ruotare principalmente (ma non esclusivamente) sulla tutela del diritto alla salute.

Si tratta di una categoria che, prendendo le mosse dalla Germania, si è diffusa nei sistemi di civil law e in alcuni sistemi misti come il Québec., rimanendo invece estranea ai sistemi di common law, e in particolare al sistema statunitense dove domina il concetto di «privacy» [Pino 2003; Resta 2005; Resta 2007; Resta 2019, 145 ss.].

Peraltro, nel linguaggio giuridico italiano spesso ricorre l’uso della parola privacy sia con riferimento al diritto alla riservatezza sia con riferimento al diritto alla protezione dei dati personali.

Alcuni autori rilevano che l’uso della parola privacy sarebbe da evitare [o da chiarire] nella lingua giuridica italiana.

[…] Il termine privacy può essere utilizzato in una gamma molto ampia di significati, tale che in alcuni contesti esso può denotare ciò che nella cultura giuridica italiana viene designato come «diritto alla riservatezza», mentre in altri contesti esso arriva a coprire un’area semantica sostanzialmente coincidente con (e anzi probabilmente eccedente) i nostri «diritti della personalità», fino ad avvicinarsi ad un generale concetto di «diritto alla libera autodeterminazione»; peraltro in tale nozione, quantomeno nell’accezione civilistica, si trovano unificati interessi giuridicamente rilevanti che nella nostra cultura giuridica sono considerati solo parzialmente coincidenti, quando non nettamente differenziati o addirittura concettualmente opposti, quali ad esempio il diritto alla riservatezza da una parte e il diritto all’identità personale e allo sfruttamento della propria notorietà dall’altra [Pino 2003].

In Italia usiamo spesso a […] proposito [del diritto all’autodeterminazione informatica] la parola inglese privacy, ma si tratta di un uso improprio, non solo perché non c’è alcun bisogno di ricorrere a un termine straniero, ma soprattutto perché il right to privacy ha un significato più ampio, vicino a quello dell’art. 2 Cost.; è stato usato dalla Corte suprema USA (che lo considera implicitamente garantito dalla Costituzione) per riconoscere il diritto all’uso dei contraccettivi (1965), all’aborto (1973) e a rapporti omosessuali tra adulti consenzienti (2003) [Salvi 2015, 105].

Rileggendo la vicenda dei diritti della personalità si apprezza la dialettica tra società, diritto giurisprudenziale, teorizzazioni giuridiche e legislatore. L’indagine storica costituisce uno straordinario laboratorio per lo strumentario della comparazione giuridica e dell’approccio di «Law & Technology» [cfr. Rodotà 1995; Pascuzzi 2002; Pardolesi 2003; Resta 2005; Pardolesi 2005].

Soprattutto, l’esplorazione del mutamento giuridico fa emergere lo sdoppiamento valoriale che da una parte declama il primato della persona nella sua dimensione extrapatrimoniale e dall’altro rende possibile la mercificazione di alcuni attributi personali. Uno sdoppiamento che rappresenta il vero tema di fondo della materia.

In questo contesto la prospettiva di osservazione è quella del diritto privato, ma lo sguardo deve essere ampio e profondo per tenere presente tutto il panorama giuridico.

Prendiamo le mosse dal contesto storico, socio-economico e tecnologico nel quale matura la coscienza sociale di una tutela di alcuni aspetti della persona: l’immagine, il nome, il diritto di paternità e di integrità sulle opere dell’ingegno, la riservatezza [Resta 2005, 18 ss., 45 ss.]. Siamo nella seconda metà dell’Ottocento, durante la rivoluzione industriale, quando nuovi strumenti tecnologici come le macchine fotografiche e le rotative dei giornali rendono possibili le prime forme di mercificazione (di alcuni aspetti) delle persone, in particolare di quelle notorie [cfr. Zeno-Zencovich 1995]. Il trionfo della borghesia e del liberalismo, con ricadute giuridiche quali la libertà di stampa e la libertà contrattuale, spianano il terreno al nuovo diritto privato.

L’esempio paradigmatico di minaccia agli attributi immateriali della persona è quello della riproduzione e della diffusione di immagini di persone notorie da parte della stampa scandalistica.

In Europa sarà paradossalmente la Francia a fare da apripista. Paradossalmente perché nel sistema giuridico d’Oltralpe difettavano disposizioni legislative e autonome teorizzazioni sulla materia. Ciò nonostante, la giurisprudenza, servendosi disinvoltamente dell’elastico schema francese del diritto di proprietà e della clausola generale della responsabilità civile, dà ingresso alle istanze di giustizia che provengono dalla società. È bene ricordare la formulazione dell’art. 1382 del Code civil, la clausola generale della responsabilità civile.

Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

Così Giorgio Resta spiega la prontezza del sistema giuridico francese nel dare risposta, attraverso le corti, alle richieste che provengono dalla società [Resta 2005, 30 ss., note omesse].

L’accesso relativamente agevole ai rimedi risarcitori, assicurato dal carattere «aperto» dell’art. 1382 c. civ. ed ulteriormente rafforzato da alcune disposizioni contenute nella legge speciale; l’assenza di preclusioni in ordine alla risarcibilità dei danni non patrimoniali; la previsione di strumenti di tutela interinale quantomai elastici e incisivi, le ordonnances de référé; la presenza di un sistema compulsivo estremamente efficace, rappresentato dalla prassi giudiziale delle astreintes, sono tutti elementi che permisero di conseguire esiti operazionali innovativi senza che fosse necessario approntare, e giustificare in chiave giuspolitica, alcun organico «progetto» di protezione degli interessi della personalità.

V’è poi un altro fattore non irrilevante, che contribuisce a spiegare il perché del ritardo dei giuristi [accademici] francesi (ed italiani) in questa specifica materia: la presenza, a livello di tradizione sapienziale, d’una nozione estremamente «elastica» e non formalizzata di «proprietà».

Esempi dell’applicazione dello schema dominicale sono la proprietà del patronimico, la proprietà dei segni distintivi d’impresa e naturalmente la «proprietà artistica e letteraria» estesa fino a ricomprendere interessi diversi quali la riservatezza della corrispondenza e l’integrità dell’opera [Resta 2005, 37].

Mentre fu la Francia a giungere per prima alla tutela pretoria di alcuni interessi della persona, è alla dottrina tedesca, come si diceva all’inizio di questo capitolo, che si deve la prima elaborazione teorica della categoria. Chi ha studiato a fondo la materia avverte del rischio di ricostruire questo frammento di storia giuridica in modo semplicistico e lineare sovrapponendo la visione contemporanea della categoria, incentrata – non senza contraddizioni – sull’inerenza alla persona e sull’extrapatrimonialità, a quel che si verificò realmente nella storia delle idee giuridiche della seconda metà dell’Ottocento [Resta 2005 43 ss., note omesse].

Accostandoci oggi alle opere di Gareis, Gierke e Kohler – nelle quali, com’è noto, la teoria dei Persönalichkeits – o meglio Individalrechte riceve la sua prima esposizione organica –, l’interprete rimane immediatamente colpito da un dato significativo, in netto contrasto con i comuni postulati teorici di riferimento. La categoria dei diritti della personalità si presenta, in quelle ricostruzioni, come una categoria eterogenea, dai confini notevolmente elastici e, di conseguenza, dall’incerto valore orientativo. […]

Basti […] notare che non soltanto il marchio, le opere dell’ingegno, le invenzioni, il nome commerciale sono costruiti come diritti della personalità e giustapposti a figure più «tradizionali» quali il diritto al nome, il diritto all’integrità fisica o il diritto all’onore; ma la stessa concorrenza sleale […] risulta fondata su argomenti di natura personalistica e ricondotta all’interno dell’alveo concettuale degli Individalrechte.

La giustapposizione formale tra tali posizioni soggettive [cioè, dei diritti della personalità] ed il sistema dei diritti di proprietà intellettuale e industriale […] non appare semplicemente il frutto d’una ricostruzione teorica ancora immatura e priva di spirito sistematico. Essa costituisce piuttosto il riflesso di uno dei problemi fondamentali a cui la teoria in questione intendeva offrire una risposta: quello dell’inquadramento dogmatico ed insieme della legittimazione ideologica di una serie di posizioni di esclusiva estranee alla tradizione romanistica e fortemente controverse sul piano politico-economico.

Roberto Pardolesi così sintetizza, anche sulla scorta della ricostruzione di Giorgio Resta, il contesto storico in cui nasce categoria [Pardolesi 2005, 3-4].

La verità è che quei primi passi [della categoria dei diritti della personalità] avvengono in un momento storico quanto mai complesso. Per dirla in estrema sintesi, va in crisi il sistema assolutistico/mercantilistico dei privilegi come tecnica dei beni immateriali in quanto contrario ai rampanti valori della libertà di commercio e di iniziativa economica privata. Le esclusive retrocedono a livello di eccezione, mentre si affermano interpretazioni restrittive, che ingessano il sistema (e impediscono il delinearsi di soluzioni analoghe a quelle emerse in Francia), sino a propiziare la preminenza di tecniche pubblicistiche, declinate sui versanti penale ed amministrativo. Si accentua il profilo della doverosità, cui consegue la svalutazione del diritto soggettivo, considerato insussistente prima della commissione dell’illecito.

Ma sarà ben presto evidente che una siffatta impostazione è insufficiente a fronte della carica espansiva di situazioni giuridiche di grande rilievo patrimoniale.

È Joseph Kohler che porta maturazione il percorso teorico dei germanisti tedeschi iniziato con le opere di Gareis.

Così Giorgio Resta spiega il contributo di Kohler [Resta 2005, 104 ss.].

Il contributo decisivo all’elaborazione di un sistema più articolato e coerente (e quindi in grado di imporsi all’attenzione della cultura giuridica generale) verrà dall’opera di Josef Kohler, il quale, rielaborando alcuni spunti originali già emersi nel precedente dibattito, introduce una netta demarcazione concettuale tra la categoria degli Individualsrechete e quella degli Immaterialgüterrechte.

Prendendo le distanze dall’accezione onnicomprensiva dei diritti della personalità caratteristi del pensiero di Gareis e Gierke, Kohler contrappone ai diritti che hanno ad oggetto i beni della personalità, fisici e incorporali, quelli che insistono sui beni immateriali esterni alla persona e suscettibili di oggettivazione.

Alla prima categoria egli riconduce, oltre ai diritti all’integrità fisica, all’onore, all’immagine, alla confidenzialità delle lettere missive (e più in generale alla Geheimsphäre), anche i diritti sui segni distintivi. Tra questi vengono annoverati il diritto al nome, nonché i diritti sulla ditta e sul marchio, tutti accomunati dalla funzione di garanzia della corretta identificazione del soggetto nelle pluralità delle manifestazioni del suo agire sociale.

È opportuno notare, comunque, che Kohler, pur dando atto della molteplicità delle sue espressioni, muove dall’idea della sostanziale unitarietà dell’Individualrecht, secondo quella stessa prospettiva che porterà in seguito la dottrina tedesca a parlare di un vero e proprio «diritto generale della personalità».

Alla seconda classe vengono invece ascritti, principalmente, il diritto sulle opere dell’ingegno ed il diritto sulle invenzioni, i quali risultano funzionalmente analoghi al diritto di proprietà, pur senza essere a questo tecnicamente assimilabili. […]

Di qui la netta contrapposizione tra i diritti della personalità, relativi a beni interni e dunque connotati dal carattere dell’inalienabilità ed i diritti su beni immateriali, i quali si appuntano su beni esterni e sono pertanto liberamente alienabili e trasmissibili.

Di qui, ancora, l’importante affermazione per cui, là dove siano concepibili ipotesi di disposizione negoziale dei diritti della personalità, sussiste pur sempre il limite rappresentato dall’impossibilità di operare la separazione definitiva ed irrevocabile di quella determinata posizione soggettiva dalla sfera del suo titolare.

La storia della categoria dei diritti della personalità, dunque, appare intrecciata con quella della proprietà intellettuale (proprietà industriale, proprietà letteraria e artistica). Non è solo una questione storica che attiene alle origini del concetto giuridico, ma è anche una vicenda attuale che continua a riproporre contatti e interferenze tra le due aree [Resta 2007, 1046-1047].

Per inciso, non è un caso che anche l’atto di nascita teorica della riservatezza a stelle e strisce, cioè il celeberrimo articolo di Warren e Brandeis faccia leva, tra l’altro, sull’argomento analogico con il copyright di origine giurisprudenziale sul diritto di pubblicazione (diritto di inedito), per fondare concettualmente la privacy [Warren, Brandeis 1990, 198 ss. v. –> Capitolo 12 sul diritto alla riservatezza].

Nell’Italia di fine Ottocento, dove mancavano, come in Francia, riferimenti normativi puntuali, l’influenza della giurisprudenza francese e della dottrina tedesca consentirono la graduale introduzione giurisprudenziale della tutela civilistica dei diritti della personalità come il diritto all’immagine [v. –> Capitolo 8], il diritto al nome [v. –> Capitolo 10] e il diritto morale d’autore [v. –> Capitolo 11].

Prima con regio decreto 7 novembre 1925 n. 1950 sul diritto d’autore e poi, soprattutto, con l’emanazione del codice civile del 1942 e della legge sul diritto d’autore n. 633 del 1941 si avranno i primi riconoscimenti normativi espliciti di singoli diritti della personalità. Riconoscimenti che tarderanno a dare i frutti di una tutela effettiva per l’interpretazione restrittiva dell’art. 2059 c.c. che identificava le ipotesi di risarcibilità del danno non patrimoniale nei casi di reato.

Molte delle norme inserite nel codice civile del 1942 rivelano pertanto l’impronta caratteristica delle regole già applicate dalla giurisprudenza, sancite nella legislazione speciale o formulate dalla dottrina. Così è a dirsi, ad esempio, per la disciplina della tutela del nome (art. 7 c.c.), coerente con le linee fondamentali seguite sino a quel momento dalle corti italiane (e soprattutto aderente al modello normativo iscritto nel § 12 BGB); per la disciplina dell’immagine (art. 10 c.c.), anticipata nel suo nucleo essenziale dall’art. 11 del r.d.l. 7 novembre 1925, n. 1950; o per la stessa, rilevantissima, disposizione dell’art. 2087 c.c., concernente il problema il tutela dell’integrità fisica e morale del prestatore di lavoro, la quale recepiva, perfezionandola, una soluzione già emersa nell’ambito della normativa speciale (a partire dall’art. 3 della l. n. 80 del 1898) e ricondotta a sistema dalla dottrina più sensibile.

Un discorso a parte merita la norma sugli atti di disposizione del corpo (art. 5 c.c.). Essa ebbe per un verso un carattere oggettivamente innovativo, dal momento che fu una delle primissime norme dedicate da un codice civile alla tematica dell’utilizzazione del corpo umano e delle sue parti; ma fu anche la disposizione nella quale più evidenti e profondi risultarono gli influssi del clima culturale dell’epoca e dell’ideologia statalistica e antiliberale [Resta 2007, 1048].

Su questo nuovo (e asfittico) sfondo normativo matura una controversa elaborazione della categoria dei diritti della personalità che ne declama le caratteristiche in antitesi ai diritti patrimoniali [Pino 2003; Resta 2007].

E così, se, da una parte, i diritti patrimoniali sono disponibili, rinunciabili, trasmissibili, prescrittibili, dall’altra, i diritti della personalità sono (o sarebbero) indisponibili, irrinunciabili, intrasmissibili, imprescrittibili.

Sempre sul piano teorico a lungo terranno banco le discussioni su alcuni quesiti.

1) I diritti della personalità sono diritti soggettivi? [cfr. Santoro-Passarelli 1966, 50; Messinetti 1983; Rescigno 1990; Marini 2006; Resta 2019, 150-151].

2) Esiste un unico generale diritto della personalità relativo a più fattispecie (attributi materiali e immateriali della persona) o più diritti della personalità? [v. –> Capitoli 12 e 13].

3) Se si ammette lo sfruttamento commerciale di aspetti della personalità essi fanno capo a un unico diritto o a due diritti, uno primario, indisponibile, e uno derivato alienabile? O, secondo altra formulazione, il diritto è indisponibile, ma il suo esercizio è liberamente disponibile? Il consenso allo sfruttamento commerciale di aspetti della personalità è revocabile? [v. –> Capitolo 9].

L’astrazione concettuale delle caratteristiche della categoria non tarderà a mettere la prassi di fronte ad alcuni rilevanti problemi, tra i quali si possono ricordare i seguenti.

a) Lo sfruttamento economico della notorietà della persona merita tutela? [v. –> Capitolo 9].

b) I diritti della personalità sono sempre intrasmissibili? [v. –> Capitoli 8, 12, 13 e 15].

c) Le persone giuridiche godono di diritti della personalità giustiziabili presso il giudice civile? [v. Capitolo –> 10].

d) La disciplina degli attributi materiali della persona (il corpo) deve essere differente da quella degli attributi immateriali (morali)? [Resta 2005; Resta 2019].

Più in generale, il problema di fondo sarà costituito da quanto sia estesa la protezione dei diritti della personalità e quale sia il suo apparato rimediale.

Un ultimo rilievo a chiusura di questo paragrafo. Nel sistema giuridico italiano la categoria dei diritti della personalità è rimasta fuori dal riconoscimento legislativo. È solo con la legge di riforma del diritto internazionale privato (art. 24, Legge 31 maggio 1995, n. 218) che avviene la prima esplicita menzione legislativa [Resta 2007, 1055].

7.2 I diritti della persona e della personalità alla luce della Costituzione

Negli anni successivi all’emanazione del codice del ‘42 e anche dopo l’entrata in vigore della Costituzione il processo di ampliamento della tutela dei diritti della personalità ha incontrato forti resistenze.

Già alla metà degli anni ’50 però la dottrina inizia a reclamare una «depatrimonializzazione» del diritto privato.

[…] [L]a necessità di un nuovo modo di concepire (e di tutelare) i diritti della personalità si è affermata dopo l’entrata in vigore della Costituzione del 1948, portatrice, al pari di altre costituzioni europee contemporanee, di istanze personalistiche e solidaristiche, e con la faticosa acquisizione da parte della civilistica di una nuova sensibilità verso gli aspetti non strettamente patrimoniali dei rapporti interprivati.

Si può considerare sintomatico, a questo proposito, un breve intervento di Adriano De Cupis risalente al 1956, nel quale si auspica una vigorosa reazione contro la concezione materialistica e patrimonialistica del diritto privato, «ridotto a mero coordinamento degli interessi economici individuali»; ponendosi da una prospettiva che definiremmo di politica del diritto de sententia ferenda, l’illustre giurista esorta l’interprete a recuperare gli spazi di tutela giuridica che l’ordinamento privatistico può assicurare alla persona umana in sé considerata, nel suo essere, prima ancora che nel suo avere. La sfida di De Cupis è stata poi raccolta [negli anni ‘70] in grande stile da un orientamento dottrinale, che trova il suo esponente più rappresentativo in Pietro Perlingieri (e che si è raccolto attorno alla «Rassegna di diritto civile», diretta dallo stesso Perlingieri), che si è fatto attivamente portatore di un progetto politico-culturale di rinnovamento del diritto civile all’insegna della «depatrimonializzazione», ossia di una complessiva (e complessa) rilettura dei più disparati istituti civilistici in funzione di interessi (non più solo – né principalmente – patrimoniali, ma) personalistici [Pino 2003; le note qui omesse fanno riferimento, tra l’altro, ai noti contributi di Rosario Nicolò e Stefano Rodotà].

Ma alla metà degli anni ’50 la cultura dei privatisti non era ancora pronta a tradurre in regole operazionali la deriva della «depatrimonializzazione».

Come ricorda Giorgio Resta, il pronunciamento della Consulta che riconosceva natura vincolante a tutte le norme costituzionali non trovava ancora un terreno fertile nel diritto civile.

Quando, nella primavera del 1956, venne pubblicata la prima sentenza della Corte costituzionale, con cui si riconosceva la natura vincolante di tutte le norme costituzionali – incluse quelle inizialmente definite «programmatiche» – anche nei confronti delle leggi anteriori, la cultura privatistica, nella quasi totalità, era ancora legata ai postulati della separatezza tra diritto pubblico e diritto privato e della sostanziale impermeabilità di quest’ultimo ai principi espressi nella Carta fondamentale [Resta 2019, 286].

È solo partire dagli anni ’60 del secolo scorso che inizia a farsi strada l’interpretazione costituzionalmente conforme delle disposizioni del codice civile e delle leggi speciali. Una qualche influenza sugli sviluppi italiani si deve all’esperienza maturata dalle corti germaniche nel riconoscere l’azionabilità di un diritto costituzionale davanti al giudice anche per la sua applicazione orizzontale, cioè nei confronti di un altro privato (Drittwirkung) [Resta 2019, 298-299].

Così sintetizza il punto Emanuela Navarretta con riferimento alla responsabilità civile [Navarretta 2014, 344, note omesse].

Il riferimento ai diritti inviolabili dell’uomo nella ricostruzione della responsabilità civile configura il traguardo di un itinerario complesso che, sin dagli anni ’60 del secolo scorso, attraverso la teorica della Drittwirkung e attraverso l’interpretazione adeguatrice alla Costituzione, si è avvalso dei principi costituzionali, e specificamente degli art. 2, 3 e 32 Cost., per ripensare l’intero istituto dell’illecito aquiliano, e poi di quello contrattuale, sino a dare progressiva attuazione tanto alla mittelbare [che media l’efficacia diretta dei diritti fondamentali attraverso l’interpretazione adeguatrice delle norme privatistiche] quanto alla unmittelbare [che riconosce immediati diritti fra i privati estrapolandoli dalle norme costituzionali] Drittwirkung.

Questa tecnica interpretativa ha inciso (a) sull’individuazione degli interessi protetti e (b) sul piano della tutela.

a) Sul piano dell’individuazione degli interessi protetti, emblematiche appaiono, da questo punto di vista, le vicende del diritto alla riservatezza [v.  Capitolo 12] e del diritto all’identità personale [v. –> Capitolo 13].

b) Sul piano della tutela, fondamentale è l’uso creativo dell’art. 700 c.p.c. sulla tutela d’urgenza e, successivamente, il processo di allargamento delle maglie dell’art. 2059 c.c. [v. –> Capitolo 15].

L’art. 2 Cost. con la tutela dei diritti inviolabili della persona, l’art. 3 e l’art. 41 Cost. con la tutela della dignità e le altre norme costituzionali che individuano singoli aspetti della personalità sono stati gli strumenti di lavoro che, assieme all’art. 700 c.p.c. sulla tutela d’urgenza, hanno consentito alla giurisprudenza di operare per via interpretativa l’estensione della tutela dei diritti della persona e della personalità.

Si parla in proposito di principio personalistico della Costituzione.

Tale principio, considerato solitamente uno dei valori fondanti della Costituzione, può essere definito in prima approssimazione come il diritto di ciascuno al libero svolgimento della propria personalità ed alla autodeterminazione personale come irretrattabile valore appartenente ad ogni essere umano. Il fondamento costituzionale è normalmente individuato nell’art. 2, talvolta letto in combinato disposto con altre disposizioni costituzionali, quali in primo luogo l’art. 3, comma 2 [Pino 2003, note omesse].

Una parte della dottrina ha evidenziato che il principio personalistico si sposa con quello sociale ed è un tratto caratteristico della Costituzione del ’48, non riscontrabile nei documenti normativi posti a fondamento della Comunità e poi dell’Unione Europea [Salvi 2015].

Altre correnti dottrinali hanno criticato la lettura (troppo) aperta delle norme costituzionali e in particolare dell’art. 2, in quanto questa tecnica interpretativa determinerebbe uno sfaldamento della categoria dei diritti della personalità e restringerebbe i margini di libertà delle stesse persone [cfr., ad es., Zeno-Zencovich 1995; Pardolesi 2005; Castronovo 2015, 37, 42 ss.].

Per parte mia, sono tentato di accreditare una valutazione assai meno entusiasmante: ossia quella di una banalizzazione indistinta e pigra, che si rifugia in formule sacrali per non pagare il prezzo di un’analisi quanto mia faticosa. Dopo tutto, in seno alla posizione elaborata del BGH è rimasta ben salda l’esigenza di differenziare le dimensioni presupposte dallo sdoppiamento costituzionale dei diritti soggettivi da codice civile, ciò che è valso a circoscrivere il nuovo afflato alla tutela dell’onore, alla protezione della personalità nel rapporto di lavoro, al diritto alla conoscenza della propria origine et similia. Nulla di paragonabile alla melassa indistinta, da notte hegeliana dove tutte le vacche sono nere, cui ha messo capo la versione di quest’approccio (ne è testimonianza l’art. 2 del codice in materia dei dati personali, con le sue declamazioni nel segno del rispetto dei diritti e delle libertà fondamentali e della dignità), segnata da una sorta di ipostatizzazione all’ingrosso, e di colore alquanto oscuro, dei diritti della personalità.

Per dirla in un altro modo, il radicamento nell’art. 2, e dintorni, della Costituzione non può significare che i diritti della personalità rifluiscono in blocco nel novero dei diritti inviolabili o libertà fondamentali [Pardolesi 2005, 6-7].

Peraltro, non vi è dubbio che i riferimenti alla Costituzione e, in misura via via crescente ai documenti normativi internazionali come la Convenzione Europea sui Diritti dell’Uomo, abbiano spinto i giudici ordinari italiani a fare più intenso ricorso alla tecnica interpretativa del bilanciamento dei diritti [v. –> Capitolo 3 sulla tecnica argomentativa del bilanciamento dei diritti].

Paradigmatica è, sul punto, la giurisprudenza della Cassazione sul bilanciamento tra diritto di cronaca e aspetti immateriali della personalità come la reputazione, l’identità personale, la riservatezza e l’oblio.

La stagione in cui si delinea il dominio della Costituzione nel discorso sui diritti (o sul diritto) della personalità è anche quella che prelude a un nuovo scenario, in cui si affacciano non solo nuovi rischi, ma anche un nuovo modo di concepire la persona. Il riferimento è alle tecnologie digitali e alle biotecnologie.

Nel nuovo scenario tecnologico della globalizzazione la Costituzione entra in concorrenza con altre fonti normative e in particolare con il diritto della Comunità (poi Unione) Europea.

7.3 La datificazione e il diritto europeo della protezione dei dati personali

Iniziato negli anni ’60 il processo di costituzionalizzazione dei diritti della personalità può dirsi consolidato tra la fine degli anni ’90 e i primi anni 2000. Si tratta dei quattro decenni che vedono esplodere la rivoluzione delle tecnologie digitali e delle biotecnologie [v –> Capitolo 25].

Mentre altri Paesi avevano legiferato già a partire dagli anni ’70, affrontando i problemi posti con riferimento dalle banche di dati personali computerizzate [Rodotà 1973], il legislatore italiano rimane silente.

L’assunzione delle informazioni è prassi costante e incide sugli aspetti più riposti della personalità, perseguendo qualsiasi mezzo e infrangendo qualsiasi confine. Nel nostro ordinamento non vi sono leggi che disciplinano l’assunzione di informazioni e la loro elaborazione e diffusione da parte di terzi. Vi sono alcune norme specifiche che riguardano singole ipotesi, come il divieto di assumere informazioni sulle opinioni politiche e sindacali del lavoratore per evitare discriminazioni nel rapporto di lavoro (art. 8 dello Statuto dei lavoratori) o norme che vietano l’uso di informazioni sulle opinioni politiche e religiose dei militari al fine di prevenire discriminazioni (art. 17 delle norme di principio sulla disciplina militare del 1978).

Di recente, si è però avvertita l’esigenza di assicurare con opportune leggi ai cittadini il diritto di venire a conoscenza della raccolta di informazioni sul proprio conto, il diritto di controllo dell’esattezza delle informazioni e quindi il diritto di rettifica dei dati inesatti e il diritto all’oblio, cioè alla cancellazione delle informazioni dalle schede di raccolta, dopo un determinato periodo di tempo. L’impiego di elaboratori elettronici rende ancor più delicata la questione, esponendo il singolo ad una lesione dell’intimità, cioè della sua identità personale e della segretezza delle sue opinioni, che non è semplice prevenire. [Resta 2019, 356].

Il cambio di passo è imposto prima dal Consiglio d’Europa con la Convenzione europea sulla protezione delle persone rispetto al trattamento automatizzato di dati di carattere personale n. 108 del 1981 (eseguita con l. 21 febbraio 1989, n. 98) e poi dalla Comunità Europea con la dir. 95/46 sul trattamento dei dati personali.

La Convenzione europea parte dalla necessità di conciliare la protezione della vita privata con riferimento al trattamento automatizzato dei dati personali con la libera circolazione e afferma i seguenti principi.

1) Qualità dei dati.

2) Protezione rafforzata per categorie speciali dei dati (i dati a carattere personale che rivelano l’origine razziale, le opinioni politiche, le convinzioni religiose o altre convinzioni, i dati a carattere personale relativi alla salute o alla vita sessuale, nonché i dati relativi a condanne penali).

3) Sicurezza dei dati.

4) Garanzie per la persona interessata al trattamento automatizzato dei dati

La direttiva 95/46 riprende i principi della Convenzione europea e si fonda su alcuni pilastri che verranno in sostanza riproposti dal GDPR.

i) Ampia definizione di dato personale e di trattamento dei dati personali.

ii) Disciplina del trattamento dei dati personali con principi che ne governano la legittimità, obblighi in capo al responsabile (nella legge italiana denominato «titolare») del trattamento e diritti in capo alla persona interessata (tra i quali il diritto di accesso, di rettifica e di cancellazione).

iii) Tutela rafforzata per alcune particolari categorie di dati (quelli che presentano maggiori rischi in termini di discriminazione delle persone).

iv) Disciplina specifica delle misure di sicurezza applicate al trattamento dei dati.

v) Disciplina specifica delle decisioni automatizzate.

vi) Disciplina della tutela.

vii) Disciplina specifica del trasferimento dei dati verso paesi terzi.

viii) Disciplina delle autorità di controllo nazionali e dell’istituzione europea di coordinamento delle autorità di controllo.

La prima normativa italiana è la l. 31 dicembre 1996, n. 675, che pur non costituendo tecnicamente attuazione della dir. 95/46, pone quest’ultima a punto di riferimento. Le successive normative italiane sono poi rifluite nel d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196, Codice in materia di protezione dei dati personali (c.d. Codice privacy), che oggi, in versione alquanto mutilata e rimaneggiata, fa da cerniera tra GDPR e ordinamento interno.

Il quadro normativo europeo costituisce un nuovo approccio alla protezione dei dati personali. Si tratta di una fitta trama di disposizioni normative tese a procedimentalizzare il trattamento e ad arretrare il momento della tutela della persona. L’idea di fondo è che fin dalla fase di raccolta dei dati il trattamento dovrebbe essere lecito e corretto.

I temi di maggiore importanza sono i seguenti.

a) Il cambiamento del sistema delle fonti. Si pone un problema di coordinamento tra le fonti del diritto interno (e in particolare, la Costituzione del ’48) e il diritto europeo. Il diritto europeo si fonda sul libero mercato. Occorre conciliare la libera circolazione dei dati personali e la loro protezione. La Costituzione italiana pone, invece, in esponente principio sociale e principio personalistico

b) L’approccio europeo alla tutela dei dati personali non riguarda solo la tutela degli individui e i rapporti orizzontali tra privati, ma anche la tutela dei gruppi e della collettività, nonché i rapporti tra Stato e privati. La distinzione tra diritto pubblico e diritto privato scolora.

c) Benché la tutela dei dati personali sia sulla carta estremamente rafforzata, a cominciare dall’istituzione di un’apposita autorità pubblica di controllo del trattamento dei dati personali, si pone il problema della sua effettiva efficacia, con particolare riferimento a Internet. C’è una divaricazione tra il mondo ideale dei trattamenti leciti e corretti e quel che accade nella realtà.

d) Dal punto di vista sistematico emerge il problema del coordinamento tra nuova disciplina del trattamento dei dati personali e vecchia disciplina dei diritti della personalità.

Giorgio Pino così ricostruiva all’inizio degli anni 2000 la contrastante accoglienza da parte della dottrina italiana della legge 675 del 1996.

La legge è stata accolta da reazioni contrastanti, tanto nell’opinione pubblica quanto nella cultura giuridica: da una parte, coloro che hanno accolto con grande soddisfazione la novella legislativa, considerandola un passaggio necessario per l’ordinamento giuridico italiano, anche a fronte della necessità di mettersi al passo con gli altri paesi europei; dall’altra, le reazioni più o meno allarmate di coloro che hanno ravvisato nella legge gravi rischi per la libertà di espressione, e per l’attività giornalistica in particolare, rischi derivanti tra le altre cose dall’infelice formulazione di taluni passaggi della legge, e da un eccesso di poteri conferiti alla Autorità Garante istituita dalla legge stessa. Lasciando da parte le technicalities della legge, che non interessano in questa sede, mi limiterò a segnalare alcuni aspetti che lasciano intravedere i primi segnali di una nuova stagione dei diritti della personalità nella cultura giuridica italiana.

A parere di alcuni, infatti, la nuova legge potrebbe determinare un radicale cambiamento nel panorama della tutela della personalità, non solo per quanto riguarda i profili specifici di disciplina in essa contenuti, ma anche per i possibili effetti sistematici che essa è verosimilmente destinata a sortire (ed infatti è stata già definita come un vero e proprio statuto giuridico delle informazioni riguardanti la persona) […]. [Pino 2003].

Una parte della dottrina ha voluto vedere nella disciplina sulla protezione dei dati personali il nuovo statuto generale dei diritti della persona [riferimenti in Zeno-Zencovich 1998; Resta 2007, 1053].

Tra coloro che hanno manifestato perplessità su questa vocazione sistematica vi è Roberto Pardolesi.

Chiudo con un cenno alla vertigine dell’antinomia fra trionfo e declino: ossia il codice della privacy e la cannibalizzazione dei diritti della personalità.

La derivazione in linea retta dalla precedente elaborazione è avallata dall’art. 2 d.lgs. 196/03, come già dall’art. 1 l. 675/1996. Un approccio siffatto – non foss’altro perché non richiesto, molto di più perché ipocritamente lontano dal vero – rivela fra le pieghe di una chiara velleità declamatoria, l’intento di facilitare a marce forzate l’assorbimento di opzioni rimaste, in precedenza, al margine della sensibilità sociale: sullo sfondo si intravede il disegno di de-enfatizzare un intervento altrimenti rivoluzionario, non foss’altro perché caratterizzato da una vera a propria soluzione di continuità rispetto all’esperienza pregressa.

La legge, oggi il codice, non ha il respiro dello «statuto generale della persona», che pure qualcuno vi ha intravisto; ma, in quanto disciplina organizzativa imperniata su una fitta trama di regole procedimentali, ne fa le veci. Assume come riferimento di base un’unità elementare, ossia il dato personale, la cui inesattezza è per definizione presente in tutte le violazioni dei diritti della personalità: sino a consentire un intervento a monte, appunto sulla micromolecola, nella logica di una sorta di eugenetica dei diritti della personalità, che, ne mentre li supporta con strumenti quanto mai incisivi di difesa, li toglie dal giro dell’esistente giuridico. In fin dei conti, perché affannarsi con le strettoie del diritto all’identità personale, ancora in cerca di – mi si passi l’involontario calembour – una propria identità, se oggi è dato sortire tutela più penetrante invocando l’uso illecito del dato personale? [Pardolesi 2005, 8].

D’altra parte, vi è chi vede il diritto alla protezione dei dati personali di derivazione europea come aspetto del diritto generale di personalità in omaggio alla teoria, oggi dominante in Italia, monista che predica l’esistenza di un unico generale diritto della personalità composto di vari aspetti [Resta 2019].

[Da questo punto di vista] sono almeno tre le linee di sviluppo della normativa concernente i dati personali avviate dagli organi dell’Unione europea in fasi progressive: (i) una concerne la protezione dei dati come espressione ed immagine della persona e quindi come specificazione del diritto generale della personalità, che si è venuto costruendo nel nostro modello alla fine dell’Ottocento sulla base di influenze della cultura francese e tedesca; (ii) un’altra riguarda la costruzione del mercato dei dati, che sono componente essenziale del mercato digitale, la loro circolazione e quindi l’autorizzazione, o il consenso da parte dell’interessato, alla loro acquisizione, al trattamento e alla utilizzazione ed include anche la proprietà delle banche di dati realizzate dagli operatori economici; (iii) un’altra ancora attiene ai contratti che hanno contenuto digitale, tra i quali possono essere rinvenuti dati di natura personale […].

I tre indirizzi normativi sopra ricordati fanno riferimento a regole già in vigore o in preparazione, che, però, tra loro non sono accuratamente coordinate: è noto che l’ordinamento comunitario non procede come un ordinamento nazionale e che gli interventi degli organi legislativi […] sono settoriali, sì che il bilanciamento degli interessi in gioco sono di volta in volta riferiti ai singoli oggetti della normazione; spetta all’interprete ricostruire il sistema, con l’avvertenza che, non essendosi consolidato un diritto privato europeo (e tanto meno un diritto pubblico europeo) la terminologia impiegata nei testi deve essere decodificata, depurandola delle suggestioni dettate da allitterazioni e similitudini lessicali, così come da facili – e ingannevoli – sovrapposizioni di modelli stranieri, provenienti da esperienze fondate su valori e fini assai diversi da quelli che fanno capo al modello europeo (continentale). [Resta 2019, 357-358, note omesse].

Al di là delle questioni sistematiche, il tema più rilevante è in termini di politica del diritto.

Può un ordinamento, come quello dell’Unione Europea, fondamentalmente liberista garantire adeguatamente la persona? O la persona recede a fronte del supremo interesse di garantire la libertà di mercato?

Più complessa è l’influenza di un corpo di dottrine, e di orientamenti delle giurisdizioni sovranazionali, che propugnano una sorta di neogiusnaturalismo fondato sul valore universale della dignità umana e sulla conseguente massima estensione da assegnare ai «diritti umani». Svincolata da una dimensione sociale (presente invece in testi come la Dichiarazione ONU dei diritti umani e la Costituzione italiana del 1948), la tematica dei diritti umani consente in alcune versioni (come nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea del 2000) di tornare a considerare l’iniziativa economica e la proprietà privata quali diritti di libertà. I giudici europei (Corte di giustizia UE e Corte europea dei diritti umani) hanno adottato questo orientamento, coerente del resto alla normativa introdotta dall’Unione europea a partire dal Trattato di Maastricht (1992) […].

Si viene così delineando quella che è stata definita una nuova «costituzione economica», diversa e in alcuni in contrasto con i principi economico-sociali della Costituzione italiana [Salvi 2015, 27].

D’altra parte, una corrente dottrinale ritiene la dignità capace di rendere forte il diritto alla protezione dei dati personali anche nei confronti diritti e libertà concorrenti come la proprietà e la libertà d’impresa [Rodotà 2012; Resta 2919].

Richiamare la dignità non è […] operazione scontata o retorica: al di là del suo valore intrinseco, essa costituisce un connotato essenziale del modello europeo, che non si riscontra in altri modelli, ad es. nel modello americano; e pur essendo espressiva di un principio che deve essere coordinato con la libertà d’impresa, anch’essa tutelata dalla Carta (all’art. 16) e dai Trattati, nonché con il diritto di proprietà (art. 17), è proprio su questo principio-valore che la dottrina recente ha edificato il concetto di homo dignus e di identità digitale.

Sempre la Carta ha distinto la tutela della privacy (art. 7) dalla tutela dei dati personali (art. 8): anche se si volesse inferire dal testo che si è dato corpo ad un aspetto peculiare della privacy, che gli studiosi americani denominano informational privacy, il legame tra persona, dati e consenso implica una fattispecie diversa da quella originaria come da quella anche più evoluta di riservatezza, perché l’orizzonte dei dati personali è più ampio di quello della vita privata, essendo connesso con l’identità della persona ed essendo inclusivo di tutti quegli aspetti della persona che possono costituire altrettante cause di discriminazione (art. 21 della Carta), così come è inclusivo degli aspetti relativi alla integrità fisica e alla salute, alla cultura, alla propensione al consumo e al risparmio, ai gusti e così via. Come ha sottolineato Stefano Rodotà, «la distinzione non è solo di facciata. Nel diritto al rispetto della vita privata e familiare si manifesta soprattutto il momento individualistico, il potere si esaurisce sostanzialmente nell’escludere interferenze altrui: la tutela è statica, negativa. La protezione dei dati, invece, fissa, regole ineludibili sulle modalità del loro trattamento, si concretizza in poteri di intervento: la tutela è dinamica, segue i dati nella loro circolazione». [Resta 2019, 359, note omesse].

Per concludere sul piano della capacità ordinante delle classificazioni giuridiche, la categoria dei diritti della personalità appare oggi di difficile leggibilità per tre ordini di ragioni.

a) La pretesa differenziazione dai diritti patrimoniali rimane parziale. E ciò deriva dalla forza (espansiva) dei diritti patrimoniali soprattutto nel diritto europeo che si fonda sul libero mercato.

b) La capacità di indicare in modo omogeneo diritti (o attributi di un unico diritto generale) è minacciata dall’uso progressivo (e indiscriminato) della categoria del diritto inviolabile (o dei suoi omologhi: diritto umano, diritto o libertà fondamentale) sul piano del diritto privato nonché dalla differenziazione, sul piano della disciplina, tra attributi materiali e attributi immateriali.

c) Il diritto alla protezione dei dati personali ha una vocazione totalizzante e ciò non solo per il modo con cui è stato normato a livello europeo, ma anche perché la (tecnologia) e la società si muovono verso la datificazione della persona.

Non a caso Giorgio Resta conclude in questo modo sul punto [Resta 2019, 149, note omesse].

Il catalogo delle situazioni giuridiche ricomprese nella categoria è alquanto ampio e i suoi confini appaiono (da sempre) notevolmente elastici, sì che qualsiasi tentativo di concretizzazione assume un carattere necessariamente stipulativo.

Vi rientrano, per comune opinione, situazioni quali: il diritto al nome (art. 7 c.c.; art. 22 Cost.), all’immagine (art. 10 c.c.; art. 96 l.d.a.), alla riservatezza e alla tutela dei dati personali (art. 8 CEDU; articoli 7 e 8 Carta dei diritti UE), all’onore, alla reputazione (artt. 594-595 c.p.), all’identità personale, all’integrità fisica e psichica della persona (art. 5 c.c.; art. 3 Carta dei diritti UE). Ma nelle trattazioni più recenti non è raro incontrare, sotto la medesima rubrica, le tematiche della tutela dell’ambiente, del consumatore, dell’utente di servizi radio-televisivi, del minore e più in generale la protezione dei soggetti «deboli». Si discute da sempre circa l’esatta natura e collocazione sistematica del diritto morale d’autore; controversa è, infine, la configurazione dei c.d. diritti di sfruttamento economico della personalità./pre>

Ben consapevole del limite tassonomico della categoria dei diritti della personalità, questo manuale sceglie di occuparsi episodicamente di alcuni casi e problemi che riguardano aspetti molto eterogenei della persona. Sebbene la maggior parte del testo sia dedicata ad attributi immateriali, si è scelto anche di effettuare incursioni negli aspetti materiali dell’integrità fisica.