6.1 L’esame scritto

Nei contesti formali le attività didattiche vengono progettate al fine di far acquisire determinati risultati di apprendimento. Ecco perché ogni singolo partecipante al processo formativo viene, di regola, valutato al fine di appurare il grado di conoscenza raggiunto. [Pascuzzi 2015, 185].

Questo libro è uno strumento didattico per una tipologia di insegnamento che prevede di valutare non solo la conoscenza dichiarativa (la materia dei diritti della personalità), ma anche alcune abilità legate alla formulazione e alla soluzione di problemi giuridici.

Uno dei risultati dell’apprendimento dell’insegnamento basato su questo libro è, dunque, l’acquisizione della capacità di formulare e risolvere problemi giuridici.

Questo risultato può essere valutato anche con un’interrogazione orale ben concepita, ma far leva su un esame scritto aiuta a ottenere una valutazione maggiormente affidabile. I dettagli di questa tipologia di esame scritto verranno meglio descritti nel  Paragrafo 6.3.

Per ora è necessario soffermarsi sull’importanza di esercitarsi nella redazione di testi giuridici.

I corsi di laurea in giurisprudenza sono pervicacemente «orali». Sono rari i casi in cui studenti e studentesse vengono chiamati a redigere un testo scritto: anche gli esami si svolgono nella forma del colloquio (interrogatorio) orale. Cosicché di regola i ragazzi giungono a cimentarsi con la stesura della tesi di laurea avendo come ultima esperienza di scrittura il compito di italiano all’esame di maturità. Eppure il giurista, di volta in volta, deve scrivere leggi ben congegnate, sentenze e atti di parte correttamente motivati, negozi giuridici finemente strutturati, e così via. [Pascuzzi 2019, 141].

Non è questa la sede per soffermarsi sulle abilità di scrittura. Nel rinviare ai testi che affrontano approfonditamente l’argomento, qui si può solo ricordare che vari saperi, dalla retorica alle scienze cognitive, contribuiscono allo studio della scrittura e ai metodi per migliorarla e renderla più efficace [Pascuzzi 2019, 142-144].

6.2 Il divieto di plagio

Il linguaggio giuridico è un linguaggio tecnicizzato perché accanto ai termini del linguaggio comune comprende termini tecnici o tecnicizzati. Per vocaboli (o espressioni) tecnici si intendono quei vocaboli che non ricorrono nel discorrere abituale, e ricorrono, invece, solo nei discorsi di chi pratica una data scienza e negli enunciati di quella scienza. Ad esempio, i termini «prelazione» e «massa dei creditori» sono termini tecnici delle discipline giuridiche. Per vocaboli (o espressioni) tecnicizzati si intendono quei vocaboli dell’uso ordinario che nell’ambito di una scienza o tecnica si specializzano e in questa conservano solo una delle diverse accezioni che hanno nell’uso ordinario, ovvero adottano un senso più ristretto e meglio precisato di quello che hanno nell’uso ordinario. Ad esempio, termini come «possesso», «famiglia», «impresa» assumono nel linguaggio giuridico significati speciali (talvolta diversi a seconda del ramo del diritto di cui si tratta). [Pascuzzi 2019, 49]

La redazione di un testo giuridico a fini valutativi implica il confronto con la tematica del divieto di plagio [Caso 2011, 5]. Il plagio ha una rilevanza innanzitutto etica, ma può avere anche gravi conseguenze giuridiche.

In ambito universitario la condivisione delle idee è fortemente incoraggiata. Allo stesso tempo, è vietata l’appropriazione o l’impropria citazione del lavoro altrui.

Si prenda come esempio la politica sull’integrità morale di Harvard descritta nel capitolo «Academic Integrity and Academic Dishonesty» dell’Harvard «College Handbook for Students 2020-2021»39. L’incipit del paragrafo intitolato «Plagiarism and Collaboration» così recita.

The College recognizes that the open exchange of ideas plays a vital role in the academic endeavor, as often it is only through discussion with others that one is fully able to process information or to crystallize an elusive concept. Therefore, students generally are encouraged to engage in conversations with their teachers and classmates about their courses, their research, and even their assignments. These kinds of discussions and debates in some ways represent the essence of life in an academic community. And yet, it is important for all scholars to acknowledge clearly when they have relied upon or incorporated the work of others.

Tutti i componenti della comunità accademica, docenti, ricercatori, studenti, devono manifestare il debito di riconoscenza a chi ha contribuito allo sviluppo della conoscenza, un’impresa umana ontologicamente collettiva. Ciò significa che quando si scrive un testo, occorre citare le fonti, fare un uso appropriato delle virgolette (o di altri segni che identificano l’opera altrui come l’infratesto, reso evidente da margini laterali più generosi) e riconoscere il contributo altrui.

Anche l’Università di Trento esplicita in alcuni documenti normativi il divieto di plagio.

L’art. 5 (integrità), comma 10, del Codice etico dell’Università degli studi di Trento (d.r. n. 285 del 29 maggio 2014) così recita.

Risultati dell’ingegno e plagio. Ogni attività di ricerca si fonda sul corretto riconoscimento e sulla corretta attribuzione dei risultati dell’ingegno. Gli universitari evitano quindi ogni forma di plagio o di impropria utilizzazione dell’altrui attività intellettuale. Un eventuale plagio o impropria utilizzazione dell’attività intellettuale è ancora più grave qualora derivi da negligenza o dall’abuso di una posizione gerarchica o accademica. Con particolare riguardo alla redazione di tesi ed elaborati, nonché nello svolgimento delle prove di esame, è specifica responsabilità dei singoli rispettare queste regole evitando ogni forma di plagio e condotta disonesta. È compito inoltre di ogni universitario segnalare qualunque caso di plagio o di impropria utilizzazione dell’altrui attività intellettuale della quale venga a conoscenza.

Il Codice d’onore degli studenti (Università di Trento), d.r. n. 416 del 13 giugno 2016, all’articolo denominato «Condotte specifiche» statuisce quanto segue.

1. Coerentemente con i valori generali del presente Codice d’onore ogni studente adotta condotte come quelle elencate di seguito:

[…]

g) non plagia opere altrui. Lo studente è consapevole che costituisce plagio l’impropria riproduzione o l’indebita appropriazione dell’altrui attività intellettuale. Per l’utilizzo di idee, concetti, presentazioni, dati e di ogni altra informazione riportata in scritti o interventi orali altrui ai fini della redazione di elaborati di qualsiasi tipo, anche in formato digitale, o di presentazioni orali deve essere citata correttamente la fonte, ovvero deve essere stato preventivamente acquisito il consenso espresso dell’autore/inventore.

Si deve rimarcare che le regolamentazioni interne delle università vanno oltre la legge sul diritto d’autore. La legge sul diritto d’autore non riguarda le idee, ma solo la forma espressiva delle opere dell’ingegno [v.  Capitolo 11 sul diritto morale d’autore]. In altri termini, il diritto d’autore riconosce al titolare dell’esclusiva solo il diritto di controllare la riproduzione della forma espressiva di un’opera dell’ingegno, lasciando al pubblico dominio, cioè alla libera riproducibilità, le idee, i fatti e i dati. Invece, le norme etiche accademiche richiedono che anche l’uso di semplici idee e concetti altrui riceva un appropriato riconoscimento.

Il che significa che l’etica richiede uno standard di comportamento elevato quando si scrivono testi accademici (dall’esame scritto alla tesi di laurea).

Il fatto che l’etica si spinga oltre la legge sul diritto d’autore non significa che il plagio non rilevi sul piano della tutela giuridica delle opere dell’ingegno. Anzi.

La riproduzione non autorizzata ha conseguenze civili e penali. Sul piano penale rileva l’art. 171 della l. 22 aprile 1941, n. 633, protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al suo esercizio⁴⁰.

Salvo quanto previsto dall’art. 171-bis e dall’articolo 171-ter è punito con la multa da euro 51 a euro 2.065 chiunque senza averne diritto, a qualsiasi scopo e in qualsiasi forma:

a) riproduce, trascrive, recita in pubblico, diffonde, vende o mette in vendita o pone altrimenti in commercio un’opera altrui o ne rivela il contenuto prima che sia reso pubblico, o introduce e mette in circolazione nello Stato esemplari prodotti all’estero contrariamente alla legge italiana […].

Perciò, quando si redige un testo e si riproducono parti di opere altrui – brani di altri testi, immagini e così via – occorre rispettare i dettami dell’art. 70 della l. 22 aprile 1941, n. 633 (l.d.a.).

1. Il riassunto, la citazione o la riproduzione di brani o di parti di opera e la loro comunicazione al pubblico sono liberi se effettuati per uso di critica o di discussione, nei limiti giustificati da tali fini e purché non costituiscano concorrenza all’utilizzazione economica dell’opera; se effettuati a fini di insegnamento o di ricerca scientifica l’utilizzo deve inoltre avvenire per finalità illustrative e per fini non commerciali. […]

3. Il riassunto, la citazione o la riproduzione debbono essere sempre accompagnati dalla menzione del titolo dell’opera, dei nomi dell’autore, dell’editore e, se si tratti di traduzione, del traduttore, qualora tali indicazioni figurino sull’opera riprodotta.

Peraltro, l’art. 70 va interpretato alla luce delle libertà costituzionali di espressione del pensiero (art. 21 Cost.) e scientifica (art. 33 Cost.). La riproduzione per finalità di apprendimento e didattiche di opere altrui è sicuramente libera, purché si rispettino le migliori prassi di corretta citazione e di riconoscimento della paternità altrui.

Nelle università di tutto il mondo si diffonde sempre più l’uso di software antiplagio («plagiarism dection software»).

Il giurista americano Richard Posner così descriveva nel 2007 l’avvento del software antiplagio nelle università americane [Posner 2007, 83-84].

Il plagio da parte degli studenti potrebbe diventare sempre meno frequente dal momento che sempre più college e università adottano l’uso di software per l’individuazione del plagio, come Turnitin, della casa di produzione di software iParadigms. Migliaia di college, sia negli Stati Uniti che all’estero, hanno acquistato la licenza di utilizzo del programma al costo annuale di 80 centesimi per ogni studente iscritto. Il programma digitalizza i lavori scritti di ciascuno studente, li invia al database di Turnitin e lo analizza in cerca di riscontri. Il database di Turnitin, in realtà, è un insieme di molti database. Uno di essi, l’equivalente di Google, è una copia completa e continuamente aggiornata del World Wide Web. Altri contengono materiale archiviato dal web, parti di database di dominio pubblico e tutti i lavori degli studenti che sono stati inviati a Turnitin per un controllo sul plagio.

Alcuni college particolarmente prestigiosi, come Harvard, non usano Turnitin né altri servizi simili ma preferiscono arringare i loro studenti sui mali del plagio. Questo è un compramento ingenuo. È vero, i loro studenti sono più brillanti della media degli studenti di college minori. Ma in nessun college esiste un corpo studentesco brillante e motivato in modo uniforme, soprattutto quando si pensa alle borse di studio per meriti sportivi, alle «legacy admission» e all’«affirmative action». Gli studenti più capaci inoltre tendono a essere più ambiziosi di quelli mediocri e l’ambizione li può indurre in tentazione. È vero comunque che un docente in gamba può rendere difficile il plagio ai suoi studenti semplicemente grazie alla natura dei lavori che assegna.

Dunque, oggi nelle università di tutto il mondo si usano software che effettuano comparazione di testi per analisi volte a determinare percentuali di riproduzione. Si tratta di strumenti rudimentali che forniscono solo alcuni elementi di base per un giudizio che rimane umano ed è connesso alla responsabilità del docente. Infatti, sia il concetto etico di plagio – concetto che peraltro varia a seconda della cultura, dell’epoca e della comunità di riferimento – sia la nozione giuridica di plagio in connessione alla violazione del diritto d’autore non si esauriscono nella riproduzione pedissequa dell’opera altrui. In altre parole, i software antiplagio posso aiutare a svelare casi lampanti di riproduzione di testi o immagini, ma non aiutano nei casi più complessi rispetto ai quali solo la cultura, la competenza e l’esperienza del docente possono fare la differenza.

Tali software, soprattutto quando fanno capo a imprese commerciali, pongono inoltre delicati problemi sul piano della protezione dei dati personali che devono essere affrontati con consapevolezza e cautela dalle istituzioni accademiche e scientifiche interessate al loro uso.

Alla luce di quel che si è rilevato in questo paragrafo non sorprende che l’originalità figuri tra i criteri di valutazione di un esame scritto. Sebbene l’originalità, soprattutto nell’ambito delle scienze sociali come il diritto, sia un concetto molto difficile da definire, può essere adoperato come valore a cui tendere.

Purtroppo, gli studenti universitari non ricevono ancora adeguata formazione su come effettuare ricerche e scrivere correttamente in ambito scientifico rispettando le prescrizioni etiche e giuridiche. Men che meno ricevono una formazione di base sull’etica della ricerca e sul diritto d’autore, pur essendo quest’ultimo messo in gioco da molte attività quotidiane che caratterizzano la vita accademica.

6.3 Esempi di esami scritti: Casi 6-1, 6-2, 6-3

L’esame scritto per le finalità di un insegnamento basato su questo libro ha due finalità:

1) accertare la conoscenza del sapere giuridico nella materia dei diritti della personalità (conoscenza dichiarativa);

2) accertare lo sviluppo delle abilità legate alla formulazione e alla soluzione argomentata del problema giuridico tratto da un caso.

L’esame scritto può essere organizzato secondo il modello seguente. Viene distribuito alle candidate e ai candidati un caso giuridico (poche righe). Occorre rispondere in un tempo determinato – ad esempio, due ore – alle seguenti domande:

– Qual è il problema giuridico?

– Qual è la soluzione? (Applicare la regola e argomentare, esplicitando il tipo di argomento utilizzato: ad es. letterale, analogico, apagogico, a fortiori, storico, psicologico, economico, sistematico, teleologico ecc.).

Si tratta di una prova di ragionamento. Non è necessario proibire l’uso di testi e risorse per svolgere la prova.

I criteri di valutazione possono comprendere:

a) la forma linguistica con riferimento all’italiano e al linguaggio giuridico;

b) l’organizzazione del testo con riferimento all’ordine e alla scansione delle varie parti del ragionamento;

c) la capacità argomentativa con riferimento all’uso corretto e pertinente degli argomenti nonché alla capacità di dispiegare un ampio ventaglio di argomentazioni;

d) l’originalità;

e) la capacità di sintesi.

Sul sito web pubblico del corso [robertocaso.it] a cui si riferisce questo libro gli studenti possono accedere dopo l’effettuazione della prova alla spiegazione del caso predisposta dal docente. Inoltre, nella comunità web privata sono disponibili alcune prove pseudonimizzate che hanno ottenuto una buona valutazione. La pubblicazione, pur in forma pseudonimizzata, avviene su base volontaria e previo consenso espresso della persona interessata.

Vengono inoltre dedicati specifici incontri, durante le ore di ricevimento degli studenti, a chi vuole prendere visione dello scritto e avere spiegazioni sul giudizio ottenuto.

La prova finale del corso viene preceduta da alcune simulazioni senza attribuzione di voto che fungono da esercizio preliminare.

In questo modo, gli studenti dovrebbero essere messi in grado di comprendere le modalità e lo scopo dell’esame scritto e dovrebbero disporre degli elementi necessari per capire dove hanno risposto correttamente e dove hanno errato.

Ad esempio, nell’anno accademico 2018-2019 il caso sottoposto agli studenti del corso di diritto civile era il seguente.

Si ponga attenzione a un secondo esempio. Nell’anno accademico 2019-2020 il caso sottoposto agli studenti del corso di diritto civile era il seguente.

Il caso è liberamente ispirato a Leibovitz v. Paramount Pictures Corp., 137 F.3d 109 (2d Cir. 1998). La prima fotografia sulla sinistra è stata realizzata da celebre fotografa Annie Leibovitz per una famosa copertina di Vanity Fair dell’agosto 1991 che raffigura Demi Moore nuda durante la gravidanza⁴¹. La seconda fotografia rappresenta un poster pubblicitario del film comico Naked Gun 33/1/3: The Final Insult del 1994 con Leslie Nielsen raffigurato con il proprio volto su un corpo di donna identico a quello della foto scattata da Leibovitz⁴².

La sentenza statunitense è servita solo a offrire uno spunto in riferimento ai fatti del caso oggetto della prova scritta.

Figura 6-1: Copertina di Vanity Fair e poster pubblicitario del film
Naked Gun 33/1/3: The Final Insult del 1994

Nell’anno accademico 2020-2021 il caso sottoposto agli studenti del corso di diritto civile era il seguente.