2.1 Il problema interpretativo e le teorie dell’interpretazione

Non si interpreta solo il diritto. Si interpretano le sacre scritture. Si interpreta un’opera d’arte e così via [Sacco 2012]. Nella filosofia, d’altra parte, l’ermeneutica costituisce la metodologia dell’interpretazione.

In questa prima parte del capitolo non si intende fornire un quadro d’insieme del tema molto complesso dell’interpretazione [per una sintesi del dibattito v. Sacco 2012], ma di collegare l’interpretazione all’approccio problematico al diritto [Pascuzzi 2017a, 19-20, 205-210].

Siamo abituati a pensare al diritto espresso in testi (ad esempio, testi legislativi). Ma esiste un diritto senza testo [Sacco 2012]. Si pensi alla consuetudine. Il giurista può essere chiamato a interpretare la consuetudine. Può anche essere chiamato a interpretare, in contesti disciplinati da leggi scritte, gesti: ad es., una stretta di mano voleva significare la conclusione di un contratto o era solo un saluto? L’alzata della mano era tesa ad esprimere un voto nell’assemblea societaria, o aveva solo lo scopo di chiedere la parola?

Insomma, il giurista interpreta fatti, segni, testi [Pascuzzi 2017a, 205].

In questo capitolo si farà riferimento soprattutto al diritto espresso in testi (composti di segni linguistici, grafemi).

Il testo di una legge, di un regolamento, di una sentenza, di un contratto sono oggetto di interpretazione.

Si prenda ad esempio un testo normativo. Esso ha almeno un significato. Normalmente ne ha più di uno.

L’interpretazione di un testo giuridico è per questo problematica [Pascuzzi 2017a, 19]. Quale dei possibili significati scegliere?

Per semplificare si può dire che «il procedimento interpretativo si realizza in funzione di quattro elementi» [cfr. Pascuzzi 2017a, 205]:

a) l’oggetto dell’interpretazione (ad es. il testo legislativo o il testo contrattuale);

b) il soggetto che interpreta (il cittadino, il giudice, l’avvocato, il professore universitario ecc.);

c) l’atto dell’interpretazione;

d) il risultato dell’interpretazione (l’attribuzione di significato al testo).

La parola «interpretazione» nel contesto del diritto è ambivalente. Può significare, a seconda dei contesti, l’atto dell’interpretare («il giudice studia la dottrina e i precedenti per interpretare l’enunciato legislativo») oppure può indicare il risultato dell’atto interpretativo («l’enunciato legislativo significa questo») [cfr. Pascuzzi 2017a, 206]. Per capire se interpretazione si riferisce all’atto o al risultato bisogna dunque guardare al contesto discorsivo.

Le teorie sull’interpretazione sono molteplici e diversificate [Sacco 2012]. Grandi giuristi si sono cimentati sul tema dialogando con altre scienze (filosofia, linguistica, scienze cognitive ecc.).

Si può dire che ai due estremi di questo ventaglio di teorie si collocano due approcci antitetici [cfr. Pascuzzi 2017a, 207]:

A) l’approccio formalista in base al quale esiste una sola interpretazione corretta;

B) l’approccio realista in base al quale esistono diverse possibili interpretazioni tutte potenzialmente corrette (ma che rispondono a differenti opzioni di politica del diritto). L’interprete crea un significato nuovo che non era il significato situato nella mente dell’autore del testo normativo.

Già in termini meramente logici è agevole constatare che gli enunciati normativi non si propongono all’attenzione di chi deve applicarli come meri fatti, completamente assimilabili agli eventi fisici, chimici o psicologici e quindi in quanto tali sottoponibili ad un procedimento di verifica misurabile secondo parametri predefiniti. Essi invece si esprimono secondo proposizioni linguistiche, cioè come discorso intorno ad altri fatti, per intendere il quale non può prescindersi dall’intervento determinante dell’operatore, che sottopone questi enunciati al filtro delle sue valutazioni storicamente e socialmente condizionate. Ne discende che, se l’enunciato suppone necessariamente un procedimento interpretativo, il modello di comportamento per i consociati non deriva dalla proposizione linguistica in quanto tale, ma dall’attribuzione di significato (da una delle possibili attribuzioni di significato) che alla stessa viene assegnato, con la conseguenza che, anche assumendo il diritto nella sua accezione elementare di sistema di regole, queste non nascono dall’atto di posizione in quanto tale, ma dal risultato dell’interpretazione e quindi di un processo integrato, nel quale svolgono un ruolo concorrente, variamente articolato nei diversi contesti storici, sia il legislatore che l’interprete [Lipari 2017, 18-19].

Ci sono ordinamenti che pongono regole sull’interpretazione. Un esempio è l’ordinamento italiano che agli articoli 12 e 14 delle disposizioni preliminari (preleggi) al codice civile detta alcune regole volte a condizionare l’attività interpretativa delle disposizioni di legge. Ma questi articoli delle preleggi sono pieni di ambiguità e lacune. Si prestano essi stessi a molteplici attribuzioni di significato [cfr. Sacco 2012].

L’interpretazione è dunque un tema che concerne la distribuzione del potere di creare il diritto. Chi pone la norma? Il legislatore che scrive l’enunciato legislativo? O il giudice che dichiara nella sentenza il significato da attribuire all’enunciato legislativo, alla disposizione normativa? E se poi consideriamo che il giudice risulta influenzato dalla dottrina o dall’avvocato che è parte in causa, possiamo affermare che dottrina e avvocati sono dotati del potere di creare il diritto? [cfr. –> Capitolo 1].

Il dottrinario cerca di convincere i suoi lettori che il suo trattato presenta l’interpretazione «migliore», più «robusta» di un determinato testo legislativo. L’avvocato si ispira al testo dell’accademico per provare a influenzare il giudice, parlando della «migliore dottrina», di quella «più autorevole» oppure di quella «maggioritaria». Il giudice scrive la sentenza sapendo che, eventualmente, dovrà convincere le corti di grado superiore. La sua sentenza e quelle eventualmente confermative di grado superiore potrebbero non persuadere la «maggioranza» della dottrina, la quale proporrà una diversa interpretazione supportata da altri argomenti. E così via.

Quest’opera di persuasione si basa sulla retorica. Più precisamente si basa sull’uso di argomenti interpretativi. Il tema degli argomenti interpretativi sarà illustrato nel seguente paragrafo.

2.2 La teoria degli argomenti interpretativi di Giovanni Tarello

In questo libro si citano spesso giuristi e intellettuali votati all’interdisciplinarità. L’interdisciplinarità è motore di innovazione e progresso della conoscenza. Un esempio autorevole di giurista interdisciplinare è Giovanni Tarello. Filosofo del diritto, storico del diritto, intellettuale a tutto campo.

In questo capitolo i suoi studi vanno citati in riferimento alla teoria degli argomenti interpretativi, elaborata a partire dagli anni ’70 del secolo scorso.

Di quella teoria si trova una sintesi nella breve e densa voce enciclopedica scritta dallo stesso Tarello per il Digesto [Tarello 1987].

Cosa sono gli argomenti interpretativi per Giovanni Tarello?

Sono figure retoriche. Schemi di discorso ricorrenti nei testi dei giuristi tesi a giustificare una determinata attribuzione di significato a documenti e testi normativi.

La ricerca di Tarello si è estrinsecata in un censimento degli argomenti interpretativi. Nella voce enciclopedica citata si censiscono quattordici diversi argomenti interpretativi: a contrario, analogico, a fortiori o a maggior ragione, della completezza della disciplina giuridica, della coerenza della disciplina giuridica, psicologico, storico, apagogico, teleologico, economico, autoritativo, sistematico, naturalistico, equitativo, dei principi generali [Tarello 1987³].

Così scrive Tarello.

Applicare il diritto, nelle organizzazioni moderne strutturate su sistemi di leggi scritte, vuol dire applicare significati attribuiti ai documenti formalmente espressivi di leggi. È perciò tipico di queste organizzazioni che vi sia, per ciascuna situazione di applicazione del diritto, un qualche operatore giuridico (o collegio di operatori) investito del potere di decidere autoritativamente la attribuzione di significato al documento normativo interpretando: si tratta di operatori giuridici morfologicamente diversi, come organi giudiziari, organi amministrativi, arbitri privati, accomunati dal carattere autoritativo (nel singolo caso) accordato alla attribuzione di significato da loro compiuta.

Peraltro, sempre di più nelle società moderne complesse, le attività di attribuzione autoritativa di significato ai documenti normativi sono assoggettate a controlli (tanto formali quanto informali) e sempre più si esige che siano assoggettate o quantomeno assoggettabili a controlli; e, per essere controllate o controllabili, le decisioni sull’attribuzione di significato ai documenti normativi devono essere esplicitamente palesemente e documentatamente giustificate, o motivate o – insomma – argomentate [Tarello 1987, corsivi originali]. 

 

Il fatto che le interpretazioni debbano essere giustificate, motivate pubblicamente è un aspetto fondamentale della democrazia e della distribuzione del potere. Dalla pubblicità e dall’obbligo di motivazione dipende infatti la controllabilità delle decisioni.

Si pensi all’art. 111, comma sesto, Cost.

Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati.

Scrive in proposito Tarello.

È però caratteristica strutturale delle organizzazioni giuridiche, sin da quelle antiche, che le decisioni vengano prese in contesti istituzionalizzati di conversazione pubblica. Le decisioni giuridiche riguardano rotture di equilibri o conflitti, e perciò posizioni contrapposte tra cui scegliere, e lo schema conversativo triadico, uno che afferma uno che nega o resiste e uno che interviene con l’ultima parola, si afferma per tempo. Si tratta di due che, contrapposti, cercano di persuadere con strumenti retorici (la retorica nasce appunto nei contesti giuridici), e di un terzo, che rappresenta la collettività o la divinità o quant’altro, il quale decide, eventualmente motivando o argomentando a sua volta.

Nelle società antiche la procedura discorsiva ricordata riguardava tanto la ricerca, la scoperta del diritto da applicare, quanto la applicazione del diritto ad un caso concreto, giacché i due momenti erano indistinti; le argomentazioni persuasive e giustificative si volgevano al diritto, gli argomenti avevano funzione di produrre norme. Nelle società moderne sempre più la produzione del diritto si è, nella realtà e nelle rappresentazioni ideologiche, distinta dalla applicazione ai casi concreti di un diritto precostituito, e il contesto discorsivo dialettico e triadico si è oramai limitato alla applicazione del diritto e cioè, concretamente, alla attribuzione di significato ai documenti della legge (documenti prodotti da una autorità «politica», diversa dalla autorità «tecnica» che li applica) […].

Insomma, gli argomenti interpretativi sono gli schemi discorsivi con cui:

(a) gli interpreti dotati di autorità motivano le attribuzioni di significato a documenti normativi;

(b) gli operatori giuridici che intervengono nelle procedure che portano alle decisioni persuadono o tentano di persuadere ad una attribuzione di significato;

(c) i dottori o «scienziati del diritto» propongono e propagandano siffatte attribuzioni di significato in via generale [Tarello 1987, corsivi originali].

Ecco la rassegna degli argomenti interpretativi contenuti nella voce enciclopedica dedicata al tema da Tarello [Tarello 1987].

[Argomento a contrario]. L’argomento a contrario è quello che raccomanda di attenersi alla lettera della legge nella accezione più ristretta, escludendo ogni estensione del significato dei termini ed ogni analogia, in base al brocardo «ubi lex voluit dixit, ubi tacuit noluit», e considerando come tassativa ogni enumerazione del legislatore. Utilizzato su enunciati formulati in termini di ascrizione di posizioni giuridiche svantaggiose (doveri, obblighi, vincoli, responsabilità, soggezioni a pene, ecc.) questo argomento gioca nel senso di estendere l’area della libertà, immunità, esenzione, ed è perciò l’argomento del garantismo. Per converso, quanto utilizzato su enunciati formulati in termini di permessi, poteri, diritti ecc., esso tende a circoscrivere e limitare tali diritti, poteri, permessi.

[Argomento analogico]. L’argomento analogico, in quanto argomento interpretativo, costituisce l’esatto rovescio della medaglia del precedente, e suggerisce di intendere la legge non secondo la più ristretta accezione letterale bensì considerando ogni termine portatore di concetto estensibile secondo analogie e ogni previsione come estesa ai casi simili a quello specificamente contemplato. Il privilegiamento di questo argomento trasferisce potere di creazione del diritto dall’organo legislativo agli organi della applicazione della legge e, in generale, tende a consentire il mutamento giuridico pur nella fissità della formula legislativa. Tradizionalmente sconsigliato in materia penale perché lesivo del principio «nulla poena sine previa lege poenali», nelle organizzazioni giuridiche moderne è sovente positivamente vietato quale schema di interpretazione della legge penale […].

[Argomento a fortiori o a maggior ragione]. L’argomento a fortiori a «a maggior ragione» è quello con cui si suggerisce di estendere «a maggior ragione» il divieto di una attività pericolosa ad una ancor più pericolosa sotto il medesimo profilo, o un permesso di una attività meritevole di incentivo ad altra attività ancor più meritevole di incentivo. Come il precedente è un argomento la cui utilizzazione può procurare mutamento giuridico nella fissità della legislazione, ma è, rispetto al precedente, più controllabile e meno suscettibile di impieghi erratici e di esiti casuali.

[Argomento della completezza della disciplina giuridica]. L’argomento della completezza della disciplina giuridica è quello secondo cui all’interprete è preclusa la strada di attribuire alle leggi un significato per cui un caso qualsiasi risulta non disciplinato dal diritto ovvero per cui la disciplina giuridica sia indeterminata. Secondo alcuni, l’art. 4 del C. Napoleone, nel porre un divieto di pronunce «non liquet» sotto pena di incorrere nel diniego di giustizia, aveva l’effetto di vincolare il giudice ad interpretare la disciplina giuridica come completa. L’argomento della completezza è, in ogni caso, un argomento preliminare e non conclusivo, giacché, una volta argomentato che una disciplina v’è, occorre poi determinare qual sia e gli esiti saranno diversi a seconda se all’argomento della completezza l’interprete giustappone – ad esempio – l’argomento a contrario o invece l’argomento analogico. Taluno ritiene che l’uso dell’argomento in questione possa avere effetto di comprimere le sfere di libertà e le possibilità di creazione spontanea di diritto: infatti questo argomento nega una zona del giuridicamente non regolato, ed il «giuridicamente non regolato» è certamente, almeno in senso debole, «permesso»; inoltre, nel processo di formazione di una consuetudine, una pronuncia che interviene accertando che non si è ancora compiutamente formata la consuetudine, ha sovente l’effetto di bloccare il processo di formazione in corso.

[Argomento della coerenza della disciplina giuridica]. L’argomento della coerenza della disciplina giuridica è quello secondo cui due enunciati legislativi validi covigenti non possono essere interpretati come esprimenti norme (disposizioni, precetti) confliggenti l’uno con l’altro. Si noti che questo argomento interpretativo non dipende affatto dall’accettazione (oggi assai diffusa) della teoria secondo cui ciascun ordinamento (o sistema o organizzazione di diritto) è, in un momento dato, coerente. Infatti la teoria della coerenza postula non già l’inesistenza di conflitti tra significati attribuiti ad enunciati legislativi, bensì postula che ogni ordinamento contenga criteri esaurienti per la soluzione di conflitti, criteri cioè che nel caso di conflitto tra due norme ne invalidano una lasciando sopravvivere l’altra, che resta sola. Al contrario l’uso dell’argomento interpretativo della coerenza non mira ad invalidare norme, bensì mira a conservare «leggi» dal pericolo della invalidazione, suggerendo di attribuire agli enunciati di diverse leggi dei significati reciprocamente compatibili. Si tratta perciò di un argomento il cui uso mira alla conservazione della legge (nei casi in cui per ragioni di gerarchia delle fonti una legge appaia pericolante).

[Argomento psicologico]. L’argomento psicologico, o ricorso alla volontà del legislatore concreto, è quello che suggerisce di ricorrere al lume di indizi concreti di volontà psicologica quali sono essenzialmente i lavori preparatori, le discussioni parlamentari, i procedimenti di formazione del consenso sulle bozze e disegni, ecc. L’argomento storico o ipotesi del legislatore conservatore è quello che suggerisce di leggere (nei settori dove è possibile) dietro ai mutamenti delle formule la costanza delle discipline: ad es., il mutuo del c.c. è sempre quello del c.c. 1865 e quello del C. Napoleone.

[Argomento apagogico o ipotesi del legislatore razionale]. L’argomento apagogico, o ipotesi del legislatore razionale, è quello che invita ad escludere quella interpretazione di un enunciato normativo che dia luogo ad una norma «assurda». Si tratta di un argomento apparentemente unitario, che però assume due diverse connotazioni a seconda che l’assurdità venga riferita alla norma che costituisce il risultato dell’interpretazione ovvero alle conseguenze pratiche della sua applicazione.

[Argomento teleologico o ipotesi del legislatore provvisto di fini]. L’argomento teleologico, o ipotesi del legislatore provvisto di fini, è quello che suggerisce di interpretare secondo i fini o scopi propri della legge, che non sono quelli psicologici dell’autore della legge bensì quelli della legge come entità astratta che incorpora una scelta o un arbitrato tra interessi tipici confliggenti. Si tratta di uno dei veicoli di interpretazioni estensive e, in genere, di traslazione di poteri di creazione del diritto agli organi dell’applicazione, tanto giudiziari quanto amministrativi.

[Argomento economico o ipotesi del legislatore non ridondante]. L’argomento economico, o ipotesi del legislatore non ridondante, è quello che vuol escludere l’attribuzione ad un enunciato normativo di un significato che già è integralmente attribuito ad altro enunciato normativo preesistente (e non di livello gerarchicamente superiore al primo). Si tratta dell’ipotesi per cui il legislatore non si ripete inutilmente se non nei casi di normazioni applicative di normazioni sovraordinate. L’argomento autoritativo o ab exemplo è quello che raccomanda di attribuire ad un enunciato normativo quel significato che già gli è stato attribuito ad una autorità (giurisprudenziale o dottrinale) per questo solo fatto. Si tratta, come è evidente, di un argomento la cui utilizzazione favorisce la continuità delle applicazioni della legge e la prevedibilità delle decisioni.

[Argomento sistematico]. L’argomento sistematico è quello che suggerisce di interpretare «secondo sistema», cioè secondo collegamenti tra norme che sono precostituiti alla interpretazione. Diversi sono i modi di intendere il «sistema», come ad esempio la disposizione degli enunciati normativi prescelta dal legislatore (in tal caso l’argomento si denomina anche argomento della sedes materiae), ovvero la costanza terminologica della legge, ovvero ancora un insieme di concetti dogmatici che vengono a sovrapporsi agli enunciati positivi. Diverse sono perciò anche le valenze funzionali delle utilizzazioni dell’argomento sistematico.

[Argomento naturalistico o della natura delle cose]. L’argomento naturalistico, o della natura delle cose, o ipotesi del legislatore impotente è quello che serve a motivare e a proporre combinazioni di enunciati normativi e attribuzioni di significato ai medesimi, tali da ravvisare, nelle norme espresse dagli enunciati a disposizione, delle norme che si uniformano a – o per lo meno non sono in disaccordo con – una qualche concezione della natura: natura dell’uomo, natura dei rapporti disciplinati, ecc. Tutti i «giusnaturalismi» storici hanno accreditato, implicitamente, questo argomento interpretativo; ma non solo i «giusnaturalismi», giacché il naturalismo giuridico si manifesta anche in atteggiamenti che non rientrano nella comune accezione di «giusnaturalismo» (si pensi all’economicismo giuridico, al sociologismo, a certe forme di storicismo). Oggi l’uso di argomenti naturalistici è molto diffuso tra chi adopera schemi di analisi economica del diritto assumendone normativamente i risultati: si pensi, ad esempio, a chi si sforza di interpretare le leggi sulla responsabilità civile in modo tale da far ricadere i costi di eventi dannosi sul soggetto che meglio è in grado di assicurarli. Come tutti gli argomenti che allentano i vincoli della lettera della legge, anche l’argomento economico [argomento di analisi economica del diritto, n.d.r.] sottrae potere agli organi legislativi; ma, a differenza di altri argomenti, tende a conferire poteri piuttosto alla dottrina che agli organi dell’applicazione, giacché la elaborazione concettuale della «natura» è impresa culturale collettiva e tale da necessitare tempi lunghi.

[Argomento equitativo]. L’argomento equitativo è quello che suggerisce di evitare le interpretazioni sentite come «inique»; nonostante la lunga storia è oggi, almeno nella nostra cultura, poco utilizzato perché poco persuasivo, anche a causa del venir meno di univoche percezioni sociali della «iniquità».

[Argomento dei principi generali del diritto o dell’analogia iuris]. Nelle formule positivizzate si è passati […] da principi generali «del diritto» a principi generali «dell’ordinamento giuridico dello Stato»; ma, ciò che più ha rilievo, la strutturazione della nostra organizzazione giuridica su doppio livello di legalità (costituzionale e infracostituzionale) derivato dall’introduzione di una costituzione rigida, ha portato taluno ad identificare i principi generali con la norma costituzionale o con segmenti di essa. In una lunga vicenda, oramai, che ha reso questo schema argomentativo – molto utilizzato, peraltro – assai fluido e in certo modo equivoco.

Vi sono argomenti che tendono a traslare il potere di creazione del diritto dagli organi di produzione (legislatore) agli organi di applicazione (giudici, organi amministrativi). Un esempio è l’argomento analogico. Un altro esempio è l’argomento teleologico [Tarello 1987].

Vi sono poi argomenti preliminari e non conclusivi, cioè che non possono operare da soli ma hanno bisogno di altri argomenti a supporto. Ad esempio, l’argomento della completezza della disciplina giuridica [Tarello 1987].

Vi sono infine argomenti ambivalenti. Ad esempio, quello a contrario [Tarello 1987].

Gli studenti possono allenarsi a riconoscere argomenti leggendo sentenze e saggi dottrinali. Dopo la lettura attenta possono provare a classificare gli schemi di discorso utilizzando la tassonomia di Tarello.

2.3 Argomenti interpretativi, persuasione e potere

Come si è già accennato, tutto il discorso sull’interpretazione e sugli argomenti interpretativi attiene alla distribuzione del potere di creazione di diritto. Da ultimo si sono portati esempi di argomenti interpretativi che tendono a traslare il potere dagli organi di produzione a quelli di applicazione. La capacità di argomentare, lo sviluppo delle tecniche argomentative può condurre a convincere, a persuadere l’interlocutore o gli interlocutori. Tale convincimento è però per sua natura precario. Gli interlocutori potrebbero nel tempo sposare nuove interpretazioni.

Abbiamo fatto riferimento soprattutto alle norme espresse in testi. Il linguaggio umano è ambiguo. Nel bene e nel male ciò conferisce flessibilità al diritto. Il diritto deve essere prevedibile (alcuni continuano a ripetere «deve essere certo»), ma deve anche evolvere. Di più, il linguaggio è la base del controllo. Nelle democrazie i testi normativi pubblici sono soggetti a controlli formali e informali.

C’è ora da porsi una domanda. L’argomento interpretativo risponde a un algoritmo? Risponde cioè a un insieme di istruzioni che deve essere applicato per eseguire un’elaborazione o risolvere un problema? La domanda non è peregrina. Sempre più decisioni che incidono sul diritto vengono prese mediante algoritmi e software [v. –> Capitolo 21]. Ma tale quesito va oltre, possiamo immaginare che le capacità di persuasione e convincimento tipiche del discorso e della retorica umane siano incorporati nei computer?

La flessibilità del diritto è strettamente legata all’ambiguità del linguaggio umano. Un testo normativo è suscettibile di interpretazioni differenti in epoche diverse e anche nella stessa epoca. Questa caratteristica distingue la regola scritta in linguaggio umano dalla regola incorporata implicitamente nelle architetture fisiche. Si pensi, per fare l’esempio più noto in letteratura, ai dossi artificiali installati sulle strade al fine di rallentare la velocità dei veicoli. Il dosso non parla come l’uomo, ma implicitamente lancia un messaggio che contiene un divieto: «non andare veloce, altrimenti il tuo veicolo subirà seri danni». Il dosso, d’altra parte, non interpreta. Non può smaterializzarsi di fronte all’autoambulanza che corre disperatamente per salvare la vita all’infartuato.

Oggi, nell’era digitale, alcune regole sono incorporate nelle architetture digitali. Anche questo dato attiene alla distribuzione del potere di creazione del diritto (se si concepisce il diritto non solo come diritto che promana dallo Stato). Ma di questo tema si accennerà nel –> Capitolo 4 dedicato all’approccio di Law & Technology e più avanti quando si parlerà di tecnologie che incorporano principi e regole [v. –> Capitolo 20 e Capitolo 25].