12.1 Il right to privacy: Warren & Brandeis

Il celeberrimo articolo di Samuel Warren e Louis Brandeis apparso sulla Harvard Law Review del 1890 figura tra gli articoli di dottrina americani più citati in assoluto [Warren, Brandeis 1890]. L’innesco della riflessione dei due giuristi – uno dei quali, Brandeis, era destinato a diventare giudice della Corte Suprema federale nonché figura chiave per l’evoluzione della privacy a stelle e strisce – è la minaccia posta da nuovi fruttuosi commerci come la stampa scandalistica che utilizzano le nuove tecnologie (in particolare, la macchina fotografica) per catturare e riprodurre momenti della vita privata e familiare delle persone.

Come ricorda Roberto Pardolesi, l’articolo fu infatti «originato dall’irritata reazione di Warren all’ennesima indiscrezione della Saturday Evening Gazette sul conto della sua famiglia» [Pardolesi 1973, 337].

Samuel D. Warren era un giovane avvocato bostoniano che, dopo aver sposato la figlia di un facoltoso uomo politico, aveva cominciato a condurre una lussuosa e dispendiosa vita mondana, attirando così l’attenzione dei media e soprattutto dei giornali scandalistici. Infastidito dall’incessante sovraesposizione della sua vita privata, Warren, insieme ad un suo vecchio compagno di studi universitari, Louis D. Brandeis […], si risolse a contrattaccare, denunciando la stampa scandalistica per la sua cinica disinvoltura «overstepping in every direction the obvious bounds of propriety and of decency» [Pardolesi 2003, 3-4].

Ecco come si esprimono Warren e Brandeis.

Recent inventions and business methods call attention to the next step wich must be taken for the protection of the person, and for securing to the individual what Judge Cooley calls the right «to be let alone». Instantaneous photographs and newspaper enterprise have invaded the sacred precincts of private and domestic life; and numerous mechanical devices threaten to make good the prediction that «what is whispered in the closet shall be proclaimed from the house-tops» [Warren, Brandeis 1890, 195].

 

Non essendoci alcun esplicito riferimento normativo – né nella Costituzione federale né altrove – alla privacy, i due autori individuano nella giurisprudenza (common law) la fonte del diritto.

Political, social and economic changes entail the recognition of new rights, and the common law, in its eternal youth, grows to meet the demands of society [Warren, Brandeis 1890, 193].

È l’analogia con il copyright (diritto d’autore) a rappresentare una delle basi dell’elaborazione concettuale del «right to privacy» [Ubertazzi 2004, 7].

It is not however necessary, in order to sustain the view that the common law recognizes and upholds a principle applicable to cases of invasion of privacy, to invoke the analogy, which is but superficial, to injuries susteined, either by an attack upon reputation or by wht the civilians called a violation of honor; for the legal doctrines relating to infractions of what is ordinarily termed the common-law right to intellectual and artistic property are, it is believed, but instances and applications of general right to privacy, which properly understood afford a remedy for the evils under consideration.

 

The common law secures to each individual the right of determing, ordinarily, to what extent his thoughts, sentiments, and emotions shall be communicated to others. [Warren, Brandeis 1890, 198].

Anche se lo scopo finale dei due autori era quello di separare la privacy dalla property e dal copyright (intellectual property).

Sul punto si vedano i rilievi di Giorgio Resta [Resta 2005, 214, note omesse; cfr. Ubertazzi 2004, 7].

Se è vero che la strategia retorica di cui si erano avvalsi Warren e Brandeis per incrinare il dogma dell’irrisarcibilità del mental distress consisteva nel dissociare concettualmente la privacy dalla property, la giurisprudenza portò definitivamente a compimento tale progetto, assegnando al right to privacy uno statuto di personal right radicalmente contrapposto a quello del copyright ed appiattito sul regime – tipicamente delittuale – della defamation.

Il nucleo della nuova cause of action fu ravvisato nella tutela dell’inviolabilità della persona, intesa però piuttosto in senso statico come protezione della peace of mind e degli unwounded feelings, che non in senso dinamico – alla tedesca – come controllo esclusivo sulla propria individualità e sullo sviluppo delle proprie potenzialità creative [Resta 2005, 214, note omesse].

La tutela della privacy si è affermata gradualmente negli USA.

Nel 1903 lo stato di New York ha emanato […] due statuti che conferivano una cause of action all’interesse alla privacy; ed è stato via via seguito da una serie numerosa di stati. Nel 1905, poi la Corte Suprema della Georgia ha riconosciuto il diritto alla privacy nel caso Pavesich v. New England Life Insurance Company, ed anzi lo ha per la prima volta qualificato come «derivante dal diritto naturale». A partire da questa sentenza la giurisprudenza ha poi esteso progressivamente la tutela della privacy, ed i risultati del primo periodo di elaborazione giurisprudenziale sono stati infine «consolidati» dall’American Law Institute nel Restatement of Torts del 1939 [Ubertazzi 2004, 8-9, note omesse].

Nel 1960 si ha il primo tentativo di sistematizzare la materia dovuto a Wlliam Prosser [Prosser 1960].

Secondo Prosser il right of privacy protegge interessi ad un tempo proprietari e personali. Inoltre le violazioni del diritto alla riservatezza possono essere raggruppate in quattro torts. Il primo consiste nella intrusion upon seclusion da parte di chi «intenzionalmente interferisce, fisicamente o in altra maniera, sulla solitudine o il ritiro di un altro». Il secondo consiste nella public disclosure of private facts e comprende le ipotesi in cui sono divulgate notizie personali «higly offensive» non di interesse pubblico. Il terzo consiste nella false light in the public eye e ricorre quando vengono divulgate notizie che mettono la persona in cattiva luce agli occhi del pubblico. Il quarto consiste nell’appropriation e comprende le ipotesi in cui qualcuno utilizza l’immagine di una persona senza il suo consenso e si appropria dei relativi benefici [Ubertazzi 2004, 17-18, note omesse].

Le molte variazioni sul tema, analizzate con certosina attenzione da Prosser, non fanno velo alla constatazione che, sia pure per vie diverse – anche a colpi di trespass, harrassment e reckless endangerment -, fino alla prima metà degli anni ’60 (del secolo scorso) i giudici americani riconoscevano tutela alla vita privata solo quando strettamente connessa al diritto di proprietà. A partire dal 1965, con il caso Griswald v. Connecticut, si schiude una nuova epoca: la privacy si emancipa dalla tradizionale afferenza al diritto di proprietà, configurandosi come espressione di libertà personale, se si preferisce di autodeterminazione. Questo versante andrà sviluppandosi vertiginosamente, soprattutto in ragione delle sue forti connotazioni costituzionali, innescando un’ulteriore difficoltà concettuale: se, e in quale misura, abbia senso riportare ad una stessa matrice la privacy in quanto sinonimo di autonomia oppure anelito di solitude (non isolamento completo, chiosa Posner, ma spazio privato sufficiente a pensare in proprio) e secrecy [Pardolesi 2003, 5-6].

12.2 La nascita giurisprudenziale del diritto alla riservatezza in Italia: Cass. 27 maggio 1975 n. 2129 (Soraya Esfandiari)

Ancora nel 1956, a proposito di un caso riguardante la rappresentazione cinematografica della vita del celeberrimo tenore Enrico Caruso, la Cassazione negava l’esistenza del diritto alla riservatezza (Cass. 22 dicembre 1956, n. 4487, in Foro it., 1957, I, 4).

Nessuna disposizione di legge autorizza a ritenere che sia stato sancito, come principio generale, il rispetto assoluto alla intimità della vita privata e tanto meno come limite alla libertà dell’arte. Sono soltanto riconosciuti e tutelati, in modi diversi, singoli diritti soggettivi della persona. […]

Il semplice desiderio di riserbo non è stato ritenuto dal legislatore un interesse tutelabile; chi non ha saputo o voluto tener celati i fatti della propria vita, non può pretendere che il segreto sia mantenuto dalla discrezione altrui; la curiosità ed anche un innocuo pettegolezzo, se pur costituiscono una manifestazione non elevata dell’animo, non dànno luogo di per sé ad un illecito giuridico. Ancor meno può parlarsi di diritto alla riservatezza quando, come nella specie si assume essersi verificato, i fatti narrati non appartengono alla vita del personaggio, ma sono scaturiti dalla fantasia dell’autore del soggetto dell’opera cinematografica per rendere più viva ed interessante la narrazione e maggiormente espressiva e significativa un’opera dell’ingegno di carattere creativo.

La sentenza sul caso Caruso applica dunque la teoria pluralista dei diritti della personalità – non esiste un generale diritto della personalità, ma solo i singoli diritti della personalità riconosciuti dalla legge – e non fa cenno alla Costituzione (non è ancora avvenuto il c.d. disgelamento della Costituzione) [v. –> Capitolo 7].

Ma la dottrina e la giurisprudenza di merito continuarono a spingere per il riconoscimento del diritto alla riservatezza.

Negli anni ’60 la Cassazione pone il primo importante passo verso la creazione giurisprudenziale del diritto alla riservatezza e soprattutto lo fa citando l’art. 2 Cost. L’occasione viene offerta dal caso Petacci.

La dottrina di riferimento è rappresentata da Giorgio Giampiccolo [Giampiccolo 1958].

[…] Davvero è necessaria una norma specifica, che nel sistema volta a volta potrebbe mancare, per ritenere meritevole di tutela giuridica un interesse socialmente apprezzabile della personalità? Io ne dubiterei. Questa in effetti mi sembra, nel tema, la questione di fondo. […]

A mio modo di vedere, finché non si vorrà riconoscere che la persona umana è un valore unitario, che i suoi interessi relativi all’essere possono – sì – venire isolati concettualmente, ma conservano quel comune punto di riferimento oggettivo e sono sostanzialmente solidali tra loro; finché non si vorrà ammettere che le varie norme disseminate nel codice penale, nel codice civile e in leggi speciali non costituiscono il fondamento di tanti autonomi diritti della persona, ma piuttosto la disciplina specifica di alcuni aspetti particolari di sua tutela e non più che un concreto svolgimento di questa; la costruzione verrà sempre a poggiare su di una base effimera. Non esistono diritti della personalità; esiste il diritto della personalità: un diritto unico, a contenuto indefinito e vario (come indefinito e vario è, in altro campo, il contenuto del dominio), che non si identifica con la somma delle molteplici sue esplicazioni singolarmente protette da norme particolari.

La Cassazione così si esprime nel caso Petacci (Cass. 20 aprile 1963, n. 990, in Foro it., 1963, I, 877).

Di fronte al dissenso di gran parte della dottrina e agli inconvenienti che derivano da una assoluta esclusione di tutela giurisdizionale del riserbo della vita privata questo Supremo collegio è indotto al riesame della propria giurisprudenza.

L’esclusione del cennato diritto, in definitiva, di ogni tutela giurisdizionale del riserbo della vita privata è stata giustificata da detta giurisprudenza su di un principio affermato da antica ed anche recente dottrina: che non sussiste un unico diritto di personalità, ma sono riconosciuti vari diritti di personalità da essa distinti, come non sussiste un diritto unico di libertà, ma vari distinti diritti di libertà.

A giustificazione poi di questo diniego si è considerato dalla medesima dottrina che la personalità è il presupposto dei diritti, è la stessa capacità giuridica, non può quindi essere essa stessa un diritto: concepire la personalità come un diritto implicherebbe affermare l’esistenza di un diritto senza oggetto, essendo inammissibile che una persona sia il soggetto e nel contempo l’oggetto del diritto; che se poi il diritto di personalità si concepisce come un diritto assoluto di esclusione rivolto alla generalità, resterebbe imprecisato il contenuto e l’estensione del divieto. Conseguentemente, una tutela giurisdizionale della personalità fuori delle specifiche previsioni non avrebbe alcuna giustificazione, non potendo ritenersi l’illiceità di un comportamento che il soggetto affermasse lesivo della propria persona o della sfera della propria attività.

Parte della dottrina peraltro, pur negando che sussista un diritto assoluto di personalità, ha affermato tuttavia l’esistenza di un diritto alla riservatezza, argomentando per analogia juris da specifici diritti di personalità.

Prima di stabilire se sia ammissibile il ricorso alla analogia occorre considerare che l’esclusione di un diritto assoluto di personalità è, in definitiva, fondato su di una concezione dommatica secondo cui il diritto soggettivo deve essere riferito ad un rapporto concreto di un soggetto con un bene. Con tale concezione, non affatto pacifica né in passato né attualmente, dovendosi ammettere soltanto l’esistenza di singoli concreti diritti esplicitamente riconosciuti, si deve conseguentemente pretermettere a priori ogni indagine sull’esistenza di un diritto astratto che consente di concretizzare, con la tutela ad esso inerente, singole manifestazioni della personalità; si perviene al risultato di frantumare una nozione che per sua essenza è unica, inscindibile, come quella della personalità, né si spiega quale legame giuridico unisca ad essa le singole manifestazioni concrete.

Ora, se si ha riguardo non a singoli diritti di personalità esplicitamente riconosciuti ma al fenomeno nel suo complesso e al nesso che li lega alla personalità, si perviene alla seguente constatazione: che il loro oggetto consiste in posizioni speciali, concrete della personalità: il diritto sul proprio corpo (art. 5 c.c.), il diritto al nome (artt. 6 e 7 c.c.), il c.d. diritto all’immagine (art. 10 c.c., e 96 e segg. legge sul diritto di autore), i diritti relativi alla corrispondenza epistolare (artt. 93 e segg. legge sul diritto di autore) e tutte le specifiche previsioni hanno riferimento alla personalità considerata in particolari aspetti, ma oltre alle specifiche previsioni sussistono possibilità di manifestazioni concrete nel campo della vita e in quello sociale. Ammesse queste previsioni e questa possibilità di manifestazioni, deve bensì riconoscersi che la personalità è il presupposto di diritti ma anche che essa, oltre alla capacità, nel senso di attitudine astratta di avvalersene o di acquistarli, a seconda del loro oggetto, postula un diritto di concretizzazione, cioè un diritto di libertà di autodeterminazione nei limiti consentiti dall’ordinamento, il quale come diritto assoluto, astratto si distingue dal potere di autonomia inerente ai singoli concreti diritti e alle concrete manifestazioni. Con tale costruzione, sostenuta da autorevole dottrina, si rivelano inconsistenti, oltre l’obiezione ora considerata di una identificazione della capacità giuridica con il diritto assoluto di personalità, anche le altre: quella della insussistenza dell’oggetto, perché l’oggetto del diritto consiste nella possibilità di manifestazioni nei limiti consentiti; quella della inconciliabilità che il soggetto sia anche l’oggetto, perché, delimitato l’oggetto nel senso indicato, non sussiste ostacolo a distinguere la persona in quanto esiste dalla persona in quanto ha e in quanto può agire; e quella della indeterminatezza del vincolo, perché determinato l’oggetto nella possibilità di manifestazioni concrete si ha corrispondentemente, in relazione ad esse, un divieto generale di non ingerenza.

Il fondamento in diritto positivo di un diritto assoluto nel senso indicato può ravvisarsi nell’art. 2 della Costituzione, il quale col disporre «La Repubblica riconosce e garantisce, i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale», ammette con ciò un diritto di libera autodeterminazione nello svolgimento della personalità nei limiti di solidarietà considerati.

A proposito del richiamo all’art. 2 Cost. Giorgio Resta rileva quanto segue [Resta 2019, 301-302, note omesse].

In particolare, la scelta di ancorare il riconoscimento positivo del diritto della personalità all’art. 2 della Costituzione costituiva in quella fase una soluzione fortemente innovativa – tanto che tale pronunzia è stata assunta a paradigma di un «Grand Style giurisprudenziale» – per un duplice ordine di ragioni.

In primo luogo, perché, sino a quel momento, sul terreno della tutela civile della persona, si era fatto ricorso soltanto raramente, sia da parte della giurisprudenza, sia da parte della dottrina, alle previsioni costituzionali. Tra queste, quella più frequentemente richiamata – più per restringere, che non per espandere le garanzie individuali – era l’art. 21 Cost.

In secondo luogo, e soprattutto, perché tanto la dottrina, quanto la giurisprudenza della Corte costituzionale, erano ancora ferme su una lettura «chiusa» della clausola dei diritti inviolabili ex art. 2 Cost., ritenendo che questa non avesse un’autonoma capacità espansiva, ma soltanto una funzione riassuntiva delle singole posizioni soggettive garantite dalle altre norme costituzionali. Per di più, l’idea di legare la tutela dell’individuo al disposto dell’art. 2 Cost. si poneva in contrasto con la tendenza di una parte della dottrina a sottolineare, di quella norma, soprattutto il momento pluralistico della garanzia delle comunità intermedie.

Bisognerà però aspettare la metà degli anni ’70 per assistere al riconoscimento esplicito del diritto alla riservatezza da parte dei giudici di legittimità.

I tempi erano ormai maturi.

Così si esprimeva Roberto Pardolesi nel 1973 nelle conclusioni di un lungo saggio sull’argomento [Pardolesi 1973, 384 ss. corsivi originali, note omesse].

[…] 1) L’approccio (continentale, ed in particolare quello) italiano alla problematica [del diritto alla riservatezza] è afflitto da una vena radicata di «sterile dogmatismo». L’alternativa meramente concettuale: esiste, non esiste il diritto alla riservatezza, nella sua pregiudizialità, da un lato ha imposto la pratica rinunzia al tentativo di specificare i presupposti (e i limiti «strutturali») di un’eventuale tutela della vita privata; dall’altro ha finito con l’appiattire i rapporti reali sottostanti, quasi fossero imperscrutabili o, peggio, indifferenti, compromettendone la ricostruzione dall’interno. […]

Di fronte al moltiplicarsi, orizzontale e verticale, delle occasioni di pericolo e alla considerazione, persino ovvia, che un contesto sociale in rapida, anzi sconvolgente, evoluzione, tende a nuovi equilibri, preme piuttosto rilevare come, in ordine al riconoscimento costituzionale dei valori connessi alla dignità umana, sia ormai indilazionabile un impegno concreto nel senso dell’elaborazione di adeguate tecniche giuridiche a difesa della persona. […]

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2) Non vi è reale ostacolo (ne è anzi palese la proficuità sul piano comparatistico) a che la tutela del riserbo, come più comprensiva espressione di libertà individuale, si avvii ad assumere ampiezza e caratteristiche assai simili a quelle della privacy, quale risulta dall’elaborazione delle corti nord-americane (fatta eccezione, giova tuttavia soggiungere, per il profilo della false light in the public eye). ][…].

3) In un quadro complessivo per vero non esuberante, due sono i settori in cui il nostro ordinamento appare a tal punto carente da rendere improbabile il tentativo di ovviarvi per via di interpretazione, sia essa la più spregiudicata. Il primo è rappresentato dalla c.d. intromissione nell’altrui sfera privata […]. Il secondo profilo attiene al nuovo e più penetrante tipo di minaccia che alla personal privacy deriva dalla diffusione di sistemi computerizzati, atti all’elaborazione e trasmissione dei dati. […].

L’occasione fu data da un caso sollevato dalla principessa Soraya Esfandiari, oggetto di una pressante campagna di gossip da parte della stampa scandalistica.

Qui di seguito nella figura 12-1 si riproducono due copertine del periodico «Gente» relative ad articoli su Soraya apparsi nel ١٩٦٨.

Figura 12-1: Copertine di «Gente», anno 1968

Sul nr. 29 del 1968 di «Gente» appariva un servizio fotografico realizzato con teleobiettivo, da cui risultavano ripresi in vari atteggiamenti, ed anche mentre si baciavano, il regista Franco Indovina e la principessa Soraya Esfandiari nell’interno della villa di quest’ultima.

La principessa Esfandiari agisce contro la società Rusconi, editrice di «Gente», per violazione del domicilio, del diritto alla riservatezza e del diritto all’immagine con pregiudizio al decoro, onore e reputazione.

Il problema può essere formulato nei seguenti termini.

Esiste nell’ordinamento italiano il diritto alla riservatezza, da intendersi come tutela di quelle situazioni e vicende strettamente personali e familiari, le quali non hanno per i terzi un interesse socialmente apprezzabile, contro le ingerenze che, sia pure compiute con mezzi leciti, per scopi non esclusivamente speculativi e senza offesa per l’onore, la reputazione o il decoro, non sono giustificati da interessi pubblici preminenti?

La soluzione è nella massima di Cass. 27 maggio 1975 n. 2129.

Il nostro ordinamento riconosce il diritto alla riservatezza, che consiste nella tutela di quelle situazioni e vicende strettamente personali e familiari le quali, anche se verificatesi fuori del domicilio domestico, non hanno per i terzi un interesse socialmente apprezzabile, contro le ingerenze che, sia pure compiute con mezzi leciti, per scopi non esclusivamente speculativi e senza offesa per l’onore, la reputazione o il decoro, non sono giustificati da interessi pubblici preminenti.

Si noti che il principio di diritto è formulato con riferimento anche vicende che si verifichino fuori dal domicilio domestico, mentre la fattispecie riguardava il domicilio della principessa Soraya [v.  Capitolo 1  Paragrafo 1.3 in merito alla distinzione tra ratio decidendi e obiter dicta].

La motivazione della sentenza è lunga, articolata e tocca diverse questioni. In questa sede, si possono evidenziare gli argomenti maggiormente rilevanti ai fini del riconoscimento del diritto alla riservatezza.

Gli studenti possono esercitarsi provando a classificare ciascun argomento dopo aver ripassato –> il Capitolo 2 sugli argomenti interpretativi e il Capitolo 3 sulla tecnica argomentativa del bilanciamento dei diritti.

Va anzitutto premesso che le ipotesi previste dall’art. 97 della legge sul diritto di autore, in quanto costituiscono eccezioni alla regola del divieto di divulgazione del ritratto di una persona senza il consenso di questa (art. 96), devono essere interpretate restrittivamente.

Sarebbe, invero, assurdo ritenere che il legislatore abbia inteso privilegiare un interesse privato di pubblicità commerciale rispetto ad un interesse non patrimoniale della persona, dovendosi invece ravvisare la volontà legislativa di stabilire soltanto la prevalenza fra due interessi non patrimoniali; quello del pubblico all’informazione su quello individuale al riserbo della propria immagine [di che tipo di argomento si tratta? V. --> Capitolo 2].

Il principio stabilito dall’art. 41, comma secondo, Cost. secondo cui l’iniziativa economica non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale, viene a convalidare ulteriormente la conclusione che, nel bilanciare i contrapposti interessi, deve ritenersi che l’utilizzazione dell’immagine altrui per scopi prettamente commerciali cede di fronte alla mancanza di una vera utilità sociale ed al pregiudizio per la libertà e la dignità della persona umana [v. –> Capitolo 3 sulla tecnica argomentativa del bilanciamento dei diritti].

Se non esiste, quindi, un diritto di sfruttamento commerciale del ritratto altrui, anche se di persone notorie, non può ravvisarsi nemmeno un diritto di altri soggetti (in genere, cronisti e giornalisti) di controllare e riferire illimitatamente ogni aspetto della vita delle persone divenute, talvolta loro malgrado, notorie, quando il fine, esclusivo o fortemente preminente, di tale pubblicazione sia quello di mero lucro [di che tipo di argomento si tratta? V. --> Capitolo 2].

[Il problema] esige una soluzione che, nella naturale evoluzione giurisprudenziale, mentre resti ancorata alle norme costituzionali ed alle altre disposizioni del nostro ordinamento positivo, sia sensibile al contemperamento della tutela dei diversi interessi, alla luce di una vasta tendenza, anche di diritto internazionale, ad estendere la difesa della personalità umana, sia nei confronti dell’abuso dei pubblici poteri, che nei rapporti intersoggettivi individuali.

Tale esigenza è stata vieppiù sentita per le dimensioni e gli aspetti allazmanti che il problema è andato assumendo, dato il continuo sviluppo della moderna tecnologia, la quale offre ai poteri pubblici o ai privati smisurate possibilità, mediante perfezionati strumenti di acquisizione conoscitiva, di penetrante controllo su ogni aspetto di vita e di rapida divulgazione generale dei dati acquisiti. Questa straordinaria evoluzione, specie per i suoi possibili risvolti negativi, se deve essere valutata in altre sedi in ordine alla gestione ed alle limitazioni, non può essere ignorata nemmeno dal diritto privato, ed in particolare in sede giurisprudenziale.

Va premesso che la soluzione del problema non può prescindere dallo strumento tecnico privatistico del diritto soggettivo, fondato su una antica concezione dommatica.

Per quanto apprezzabili, invero, siano i tentativi della dottrina, intesi ad aprire più larghe prospettive, specialmente per una moderna elaborazione dell’istituto dell’illecito civile, non sembra che siano maturi i tempi per ritenere superato il tradizionale concetto di diritto soggettivo come categoria qualificante le situazioni giuridiche soggettive particolarmente rilevanti nel nostro sistema, in quanto tutelate in modo diretto.

La recente giurisprudenza di questa Corte, pur evolvendosi nel ravvisare nell’ingiustizia del danno, considerata dall’art. 2043 c.c., l’accezione di danno prodotto non iure (e cioè non giustificato), non abbandona l’altra accezione del contra ius, vale a dire, in quanto tale fatto incida su una posizione soggettiva attiva tutelata come diritto perfetto.

Se, quindi, allo stato dell’evoluzione dottrinale e giurisprudenziale, non sussiste un sicuro criterio di individuazione di responsabilità che prescinda dalla situazione incisa dal comportamento illecito, la tutela di un diritto soggettivo alla riservatezza passa attraverso l’individuazione del suo fondamento normativo. […]

L’indagine sul fondamento normativo del cosiddetto diritto alla riservatezza esige un, sia pur rapido, accenno alle definizioni date a questo diritto, in quanto agevola la determinazione del suo contenuto e quindi della corrispondenza di questo nell’ambito delle singole norme che saranno prese in esame.

Con l’espressione «diritto alla riservatezza» – una delle prime e più usate formulazioni del fenomeno, che non può essere più abbandonata – sono indicate diverse ipotesi, che implicano un problema, non solo formale, ma anche di sostanza. Esse possono sintetizzarsi almeno in tre aspetti.

Da una parte si tende a restringere rigorosamente l’ambito di questo diritto al riserbo della «intimità domestica», collegandola al concetto ed alla tutela del domicilio. A questa concezione corrisponde forse il «the right to be alone» degli anglosassoni.

All’opposto, vi sono formulazioni molto generiche – «il riserbo della vita privata» da qualsiasi ingerenza, o la c.d. «privatezza» (privacy) – cui corrisponderebbe un sostanziale ambito troppo vasto o indeterminato della sfera tutelabile.

Una concezione intermedia, che riporta in limiti ragionevoli la portata di questo diritto, può identificarsi nelle formule che fanno riferimento ad una certa sfera della vita individuale e familiare, alla illesa intimità personale in certe manifestazioni della vita di relazione, a tutte quelle vicende, cioè, il cui carattere intimo è dato dal fatto che esse si svolgono in un domicilio ideale, non materialmente legato ai tradizionali rifugi della persona umana (le mura domestiche o la corrispondenza).

Questa Corte aveva ravvisato nell’art. 2 Cost. l’unico fondamento del diritto assoluto di personalità, che risulta violato dalla divulgazione di notizie della vita privata. Alla critica, secondo cui l’art. 2 enuncia solo in via generale la tutelabilità di diritti inviolabili, che trovano il loro riconoscimento effettivo in altre specifiche norme, deve precisarsi che questa Corte – deducendo dal citato articolo il «diritto erga omnes alla libertà di autodeterminazione» – intendeva porre l’accento – più che sul riferimento ai diritti inviolabili – sull’espressione della norma che riconosce all’uomo il rispetto della sua personalità, come singolo e nelle formazioni sociali ove tale personalità si svolge.

Un duplice spunto di convalida al diritto di riservatezza si trae anche dall’art. 3 Cost. sia perché, riconoscendosi la dignità sociale del cittadino, si rende necessaria una sfera di autonomia che garantisca tale dignità, sia in quanto rientrano nei limiti di fatto della libertà ed eguaglianza dei cittadini anche quelle menomazioni cagionate dalle indebite ingerenze altrui nella sfera di autonomia di ogni persona. E, sotto questo profilo, va ricordata anche la inviolabilità della libertà personale (art. 13), intesa questa in un senso più ampio della libertà meramente fisica.

Uno sviluppo dell’art. 2 è costituito dalla norma dell’art. 29, che riconosce il carattere originario e l’inviolabile autonomia della famiglia. Uno spunto, infine, si trae dal secondo comma dell’art. 41 Cost. laddove l’iniziativa economica trova un limite nel rispetto della libertà e della dignità umana.

Già si è notata la rilevanza che sul problema della riservatezza ha l’art. 14 della Costituzione, che riguarda, oltre la inviolabilità del domicilio, anche i limiti alle ispezioni, alle perquisizioni, agli accertamenti per motivi pubblici. Nella stessa linea si pone il successivo art. 15, relativo all’inviolabilità della libertà e della segretezza della corrispondenza.

Anche dalla presunzione di innocenza dell’imputato sino alla condanna definitiva (art. 27 Cost.) dovrebbero trarsi dei conseguenti limiti alla diffusione di notizie – inutili e talvolta dannose alle esigenze di giustizia – sulle vicende dell’imputato e sui cd. «retroscena» dei delitti.

Giova appena accennare alla Dichiarazione universale sui diritti dell’uomo (approvata il 10 dicembre 1948 dall’ONU), ed al Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici, approvato dall’Assemblea dell’ONU con risoluzione 16 dicembre 1966, n. 2200, dai quali risulta vietata qualsiasi interferenza arbitraria nella «vita privata» dell’individuo.

Parimenti la Convenzione europea, firmata a Roma il 4 novembre 1950 (resa esecutiva con I. 4 agosto 1955, n. 848), ha ribadito che «toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiare, de son domicile et de sa correspondence» (art. 8), stabilendo altresí che la libertà di pensiero trova un limite nella «protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empécher la divulgation d’informations confidentielles» (art. 10, n. 2).

Giorgio Resta, a margine della sentenza relativa al caso Esfandiari, rileva quanto segue [Resta 2019, 310, note omesse].

Si compone quindi un mosaico di riferimenti normativi – arricchiti, a livello delle fonti sovranazionali, dall’art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo del 1950 – i quali proiettano il diritto alla riservatezza al centro del sistema dei diritti inviolabili. Ne deriva che, in caso di conflitto con altre posizioni di rango costituzionale, dovrà farsi luogo alla tecnica del bilanciamento degli interessi, secondo i criteri elaborati in relazione al diritto all’immagine. Pertanto, un’interferenza nell’altrui sfera privata (non solo domestica) potrà ritenersi legittima soltanto in presenza di un apprezzabile interesse pubblico concorrente, il quale incontrerà in ogni caso il limite della tutela dell’onore, del decoro e della dignità umana.

12.3 Casi 12-1, 12-2, 12-3, 12-4, 12-5: pubblicazione non autorizzata di epistolario di celeberrimo scrittore defunto; pubblicazione non autorizzata di foto della moglie su social networks; rilevazione mediante badge elettronico dei dati di entrata e uscita in azienda di lavoratore dipendente; controllo occulto della posta elettronica di dipendente; richiesta dell’azienda di sottoporre i dipendenti a un test di rilevamento di virus

La breve ricognizione del diritto alla riservatezza e lo studio del –> Capitolo 7 sull’evoluzione dei diritti della personalità (con particolare riferimento al –> Paragrafo 7.3) dovrebbero offrire coordinate sufficienti per poter affrontare i seguenti casi.